WHOA: De positie van de leverancier

Kan er beslag gelegd worden of faillissement worden aangevraagd?

Het is mogelijk dat de rechter gedurende een WHOA-traject op verzoek van de schuldenaar een zogenaamde afkoelingsperiode afkondigt. Deze kan inhouden dat schuldeisers geen beslag kunnen leggen, gelegde beslagen vervallen of faillissementsverzoeken worden geschorst. Een dergelijke afkoelingsperiode kan dus de incassomaatregelen van de leverancier frustreren. Als u als leverancier niet bij het WHOA-akkoord wordt betrokken (bijvoorbeeld omdat uw schuld buiten het akkoord wordt gelaten) dan kunt u uw incassomaatregelen gewoon voortzetten. Hetzelfde geldt indien er geen afkoelingsperiode is gelast; ook dan kunnen incassomaatregelen worden voortgezet. Of dit zin heeft is evenwel de vraag, want de schuldenaar zou dan alsnog naar de rechter kunnen stappen om een afkoelingsperiode te gelasten en de beslagen op te laten heffen.

Is de schuldenaar nog wel bevoegd bestellingen te plaatsen of diensten af te nemen?

Anders dan in faillissement blijft de schuldenaar gedurende een WHOA-traject beschikkingsbevoegd. Dit is ook het geval indien er een herstructureringsdeskundige (of observator) is aangesteld. Dit betekent dat de schuldenaar bevoegds is om nieuwe bestellingen te plaatsen, diensten af te nemen of (nieuwe) overeenkomsten aan te gaan. Het is dan wel raadzaam om daarbij vooruitbetaling te verlangen.

Wanneer sprake is van een afkoelingsperiode, dan blijft de schuldenaar bevoegd tot gebruik, verbruik of vervreemding van goederen en het innen van vorderingen, voor zover hij die bevoegdheid al had voor de afkondiging van de afkoelingsperiode en voor zover dit past binnen een normale voortzetting van de onderneming die hij drijft. Van deze bevoegdheid mag alleen gebruik worden gemaakt als de belangen van de betrokken derden (zoals leveranciers) voldoende zijn gewaarborgd. Als niet langer aan deze eis wordt voldaan, kan de rechtbank die bevoegdheid van de schuldenaar intrekken.

Is de leverancier verplicht tot levering? Mag er opgeschort worden?

Indien er geen afkoelingsperiode is gelast, dan mag de leverancier haar dienstverlening staken of opschorten in verband met de reeds bestaande schuld. Is er wel een afkoelingsperiode verzocht en wordt de leverancier verzocht haar diensten te blijven voortzetten (terwijl er al een schuld is), dan mag zij verlangen dat de schuldenaar eerst zekerheid stelt voor die toekomstige leveranties. Ten aanzien van de achterstand kan helaas niets worden bedongen, omdat voor die schuld het WHOA-traject loopt. Wanneer de klant zekerheid heeft gesteld voor de toekomstige leveranties, is de leverancier gehouden haar diensten te blijven voortzetten.

Wanneer wijst de rechtbank een afkoelingsperiode toe?

Van belang is dat de afkoelingsperiode slechts wordt afgekondigd indien dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Uit jurisprudentie komt naar voren dat ook het aanbieden van een liquidatieakkoord, waarbij feitelijk geen onderneming wordt voortgezet maar afgewikkeld, onder het criterium “noodzakelijk om..” kan vallen. Daarnaast dienen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij de afkoelingsperiode gediend te zijn, terwijl de belangen van de schuldeiser wiens verhaalsmogelijkheden met de afkoelingsperiode worden beperkt, niet wezenlijk worden geschaad. Indien u van mening bent dat hieraan niet wordt voldaan, is het zaak daar tijdig tegen te protesteren. Evenwel worden niet altijd alle partijen door de rechtbank gehoord.

Mogen niet-betaalde goederen worden opgeëist?

Ook dit is weer afhankelijk van de vraag of er een afkoelingsperiode is gelast. De rechter kan bij het afkondigen van een afkoelingsperiode bepalen dat schuldeisers hun goederen voorlopig nog niet mogen ophalen. Is er geen afkoelingsperiode gelast, dan kunnen leveranciers in principe hun goederen opeisen en ophalen. Er moet dan wel sprake zijn van een geldig overeengekomen eigendomsvoorbehoud, of een geldig beroep op het recht van reclame.

Mag de leverancier de overeenkomst opzeggen?

Veel contracten (of algemene voorwaarden) bepalen dat wanneer de wederpartij in staat van faillissement verkeert, dit een grond oplevert voor onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst. Dergelijke bepalingen hebben geen werking in een WHOA-procedure. De wet bepaalt namelijk dat gebeurtenissen die verband houden met een WHOA-akkoord, geen grond opleveren voor de wederpartij om nakoming van de overeenkomst op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Op insolventieclausules of andere ipso facto clausules (zoals change of control bepalingen) kan dan ook geen beroep worden gedaan. De gedachte hierachter is dat wanneer voor de ondernemer cruciale overeenkomsten beëindigd zouden worden, de overlevingskansen van de onderneming in gevaar zouden kunnen komen. De WHOA-procedure zou dan zijn effect verliezen.

Mag de schuldenaar de overeenkomst wijzigen of beëindigen?

De WHOA biedt de schuldenaar de mogelijkheid om (eenzijdig) lopende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen, ook als de overeenkomst zelf niet voorziet in een tussentijdse wijzigings- of opzegmogelijkheid. Hiervoor kan worden gekozen bijvoorbeeld in een situatie waarin de overeenkomst als een molensteen om de nek van de schuldenaar hangt. De schuldenaar kan er dan voor opteren de wijziging of opzegging van de overeenkomst deel te laten uitmaken van het akkoord. In dat geval doet de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) aan de wederpartij een voorstel tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst. Stemt de wederpartij daar niet mee in, dan mag de schuldenaar de overeenkomst tussentijds opzeggen. Voorwaarde is wel dat een akkoord wordt aangeboden dat door de rechter wordt gehomologeerd en de rechter daarbij toestemming voor de tussentijdse opzegging geeft.

Meer weten?

Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.