Welke maatregelen kan de rechter bij de afkoelingsperiode afkondigen?
De schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) kan na het openen van de WHOA-procedure de rechtbank verzoeken een zogenaamde afkoelingsperiode af te kondigen. Bij het afkondigen van die afkoelingsperiode kan de rechtbank verhaalsmogelijkheden van schuldeisers beperken, zoals het leggen van beslag. Ook kan de rechter bepalen dat reeds gelegde beslagen vervallen en dat aanhangige faillissements- en surseanceverzoeken worden geschorst.
Toetsingskader van de rechter
De rechtbank wijst het verzoek toe indien dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Daarnaast dienen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend te zijn, terwijl de belangen van de schuldeiser wiens verhaalsmogelijkheden met de afkoelingsperiode worden beperkt, niet wezenlijk worden geschaad.
Duur van de afkoelingsperiode
De afkoelingsperiode geldt in eerste instantie voor maximaal vier maanden, maar kan daarna door de rechter worden verlengd met (maximaal) vier maanden. De totale duur van de afkoelingsperiode bedraagt dus (maximaal) acht maanden. Bij een tussentijds verzoek om verlenging moet de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) aannemelijk maken dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Dit laatste wordt geacht in ieder geval aan de orde te zijn als inmiddels een homologatieverzoek is ingediend.
Afkoelingsperiode in de praktijk: de eerste WHOA-zaken
In een van de eerste WHOA-beschikkingen van 2021 kondigde de Rechtbank Den Haag een afkoelingsperiode van twee maanden af, waarbij de schuldenaar werd bevolen om binnen een maand de rechtbank te informeren over de voortgang van de akkoordprocedure door middel van een schriftelijk verslag. Het ging in die procedure om een winkel die beperkingen ondervond door de corona-maatregelen en in dat kader een besloten WHOA-procedure was gestart, met als doel de onderneming te kunnen blijven voortzetten. In het verzoekschrift was aangegeven dat de schuldenaar binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zou aanbieden. Vermoedelijk zal de rechtbank om die reden de termijn van de afkoelingsperiode op diezelfde twee maanden hebben bepaald.
De Rechtbank Amsterdam kondigde in haar beschikking van 15 januari 2021 eveneens een afkoelingsperiode van twee maanden af. Het betrof hier een onderneming in de verslaafdenzorg, die een akkoordprocedure was gestart om tot een gecontroleerde afwikkeling van haar bedrijfsvoering te komen en zich zodoende niet richtte op continuïteit. De belanghebbenden in die procedure betoogden dat om die reden niet was voldaan aan het vereiste dat afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten (artikel 376 lid 4 sub a Fw) en dat reeds om die reden het verzoek moet worden afgewezen. De rechtbank oordeelde evenwel dat, ondanks dat de wetgever dit niet met zoveel woorden heeft genoemd, ook bij de voorbereiding van een zogenaamd liquidatieakkoord het noodzakelijk kan zijn dat de schuldenaar een beroep kan doen op de in de wet gegeven voorzieningen om te voorkomen dat schuldeisers (of aandeelhouders) die niet willen meewerken het proces blokkeren of vertragen, door bijvoorbeeld het faillissement van de schuldenaar aan te vragen of beslagen te leggen. Gelet op de bedoeling van de WHOA in algemene zin en het doel van de afkoelingsperiode daarbij in het bijzonder, kan niet worden aangenomen dat de wetgever met artikel 376 lid 4 sub a Fw heeft bedoeld dat de afkoelingsperiode alleen mogelijk is indien de WHOA wordt ingezet voor een akkoord waarbij de onderneming na herstructurering wordt voortgezet, aldus de rechtbank. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat onder de noodzaak om de onderneming te kunnen blijven voortzetten ook moet worden verstaan voortzetting van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling.
Positie van de (stille) pandhouder
Voor de pandhouder die een (stil) pandrecht heeft op vorderingen, geldt dat zij gedurende de afkoelingsperiode niet bevoegd is om over te gaan tot mededeling en inning van de aan haar verpande vorderingen. Ook mag zij geen betalingen in ontvangst nemen of die verrekenen met een vordering op de schuldenaar. Dit betekent dat de schuldenaar gedurende de afkoelingsperiode bevoegd blijft om verpande vorderingen te innen en die gelden aan te wenden voor de normale bedrijfsuitoefening. Voorwaarde daarbij is wel dat de schuldenaar voor het verhaal van de pandhouder op toereikende wijze vervangende zekerheid stelt.
Meer weten?
Wilt u meer weten over (uw positie tijdens) de afkoelingsperiode in een WHOA-traject? Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.
