Wie kan een WHOA-traject starten?
De schuldenaar kan zelf een akkoord aanbieden aan zijn schuldeisers en aandeelhouders, indien hij verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Het is ook mogelijk dat schuldeisers, aandeelhouders of een binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging hiertoe het initiatief nemen, wanneer sprake is van de hiervoor genoemde toestand. Zij kunnen dan de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen om vervolgens aan de schuldeisers en/of aandeelhouders een akkoord aan te bieden. Ook de schuldenaar zelf kan de rechtbank verzoeken om aanstelling van een herstructureringsdeskundige om dat akkoord aan te bieden.
Wie is bevoegd het akkoord aan te bieden?
De schuldenaar blijft gedurende de gehele procedure volledig beheers- en beschikkingsbevoegd, ook wanneer er een herstructureringsdeskundige (of observator) is benoemd. Is eenmaal een herstructureringsdeskundige aangewezen dan kan de schuldenaar, zolang die aanwijzing duurt, zelf geen akkoord aanbieden. Dit betekent dat er maar één akkoord tegelijk kan worden aangeboden. Wel kan de schuldenaar een akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen met het verzoek dit aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen.
Aan wie moet het akkoord worden aangeboden?
De schuldenaar is vrij om te bepalen aan wie hij het akkoord aanbiedt. Zo kan er voor worden gekozen om het akkoord aan te bieden aan slechts één (klasse) schuldeiser(s). De rechter kan het akkoord namelijk homologeren als minimaal één klasse met het akkoord heeft ingestemd. Andere schuldeisers kunnen zodoende buiten het akkoord worden gelaten. Op die manier kan de schuldenaar precies die schulden saneren die voor hem problematisch zijn. Van belang is evenwel dat aangegeven moet worden welke schuldeisers niet in het akkoord worden betrokken en waarom.
Hoe dient het akkoord eruit te zien?
Een schuldenaar bepaalt in eerste instantie zelf wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij het akkoord inricht. Hij kan daarbij iedere klasse van schuldeisers een verschillend aanbod doen, met inachtneming van de wettelijke rangorde. Het akkoord kan bestaan uit betaling van een percentage van de oorspronkelijke vordering, omzetting van de schulden in aandelenkapitaal, uitstel van betaling, of iets anders. Het akkoord kan ook voorzien in de wijziging van overeenkomsten, zoals een huurovereenkomst. Rechten van werknemers kunnen evenwel niet worden gewijzigd.
Het akkoord komt slechts voor homologatie door de rechter in aanmerking als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet. Eén van de belangrijkste voorschriften is dat de schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken. Daarnaast geldt dat een dwangakkoord enkel aan de orde kan zijn wanneer dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Om die reden dient voldaan te zijn aan een aantal voorwaarden:
1. Er moet sprake zijn een toestand van onvermijdelijke insolventie.
2. Doel van het akkoord kan zijn:
a. het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na een herstructurering van de schulden weer financieel gezond is, of
b. de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft en ook niet meer zal krijgen, waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.
3. Ten minste één klasse van schuldeisers of aandeelhouders stemt met het akkoord in.
4. Het akkoord is redelijk, in die zin dat schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit gaan. Dit betekent in ieder geval dat:
a. de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement;
b. de waarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld;
c. schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld zouden ontvangen en met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd, het recht moeten hebben om uit te stappen.
Wat houdt het uitstaprecht in?
Het uitstaprecht houdt in dat schuldeisers het recht moeten hebben om te kiezen voor een uitkering in geld, indien zij in faillissement ook een uitkering zouden ontvangen. Krijgen zij onder het akkoord geen uitkering in geld aangeboden (maar bijvoorbeeld aandelen) en stemmen zij niet met het akkoord in, dan vormt dit een grond om zich tegen de homologatie te verzetten. Schuldeisers moeten dus kunnen kiezen voor een uitkering in geld. Voor de pand- of hypotheekhouder die aan de schuldenaar een bedrijfsmatige financiering heeft verstrekt geldt deze voorwaarde niet. Wanneer zij in het kader van een wijziging van hun rechten aandelen of certificaten aangeboden krijgen, moeten zij wel de mogelijkheid hebben om te kiezen voor een uitkering in andere vorm. Die andere vorm hoeft evenwel niet te betekenen een uitkering in geld.
Wat houdt de 20%-regel in?
De ‘20%-regel’ bepaalt kort samengevat dat wanneer MKB-schuldeisers (kleine schuldeisers) van een niet-instemmende klasse onder het akkoord minder dan 20% van hun vordering krijgen aangeboden, de homologatie van het akkoord moet worden geweigerd, tenzij er een zwaarwegende grond bestaat om hiervan af te wijken. Dit betekent dat bij de inrichting van het akkoord rekening gehouden moet worden met het feit dat ‘kleine MKB’ leveranciers van diensten of goederen, of schuldeisers met een vordering uit onrechtmatige daad, in beginsel ten minste 20% op hun vordering moet worden aangeboden.
Met welke randvoorwaarden moet nog meer rekening worden gehouden?
Wanneer alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming zuiver is geweest, dat wil zeggen dat geen sprake is van een afwijzingsgrond, dan mag ervan worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is. Het is evenwel mogelijk dat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet met het akkoord hebben gestemd en zich verzetten tegen de homologatie. Wanneer zij kunnen aantonen dat het akkoord toch onredelijk is omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement, dan wordt het homologatieverzoek alsnog afgewezen door de rechter.
Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan is bepalend hoe in het aangeboden akkoord de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden, onder de betrokken schuldeisers en aandeelhouders verdeeld wordt. Van belang is dat bij die verdeling niet ten nadele van een tegenstemmende klasse mag worden afgeweken van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar.
Zijn er schuldeisers of aandeelhouders die met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd en aantonen dat het akkoord niet aan deze voorwaarde voldoet, dan is dit eveneens een reden voor de rechter om het homologatieverzoek af te wijzen. In die situatie wordt aangenomen dat het akkoord in dat geval een herstructureringsplan omvat waarin de reorganisatiewaarde oneerlijk is verdeeld en om die reden dus onredelijk is.
Meer weten?
Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.
