Beloningen van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen is een thema dat de onverdeelde aandacht geniet van zowel de Nederlandse als de buitenlandse wetgevers.
Menig partijen zijn het er namelijk over eens dat de ‘graaicultuur’ een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de financiële crisis waar de wereldeconomie vanaf oktober 2008 al mee kampt. Verklaard wordt dat juist de bonus (als prikkel) bestuurders aanzet tot het nemen van onnodig risico. Deze prikkel dient mede daarom te worden ingeperkt waardoor op de lange termijn binnen het hogere segment van beursgenoteerde vennootschappen een cultuuromslag plaats kan vinden. Om dit te bereiken gaf het Europees Parlement al aan dat niet-bindende aanbevelingen slechts een beperkt effect zullen hebben. Krachtigere beginselen dienen te worden gecreëerd. Meer in het bijzonder wetgeving. De Nederlandse wetgever heeft aan deze oproep gehoor gegeven.
Wetsvoorstel 32 512
Op 20 september 2010 bood de toenmalige minister van Justitie en Veiligheid dossier 32 512 (verder: het wetsvoorstel) aan de Tweede Kamer aan. Het uiteindelijke doel van het wetsvoorstel is het tegengaan/inperken van uitbetaling van exorbitant hoge bonussen. Dit moet worden bereikt door de aanpassing en/of toevoeging van een aantal bepalingen. Zo zal aan artikel 2:135 BW een lid 6, 7 en 8 worden toegevoegd. Die gaan bepalen dat (lid 6) bonussen op grond van de redelijkheid en billijkheid in hoogte kunnen worden aangepast, (lid 7) bonussen kunnen worden aangepast na een openbaar bod of een 2:107a BW-besluit en (lid 8 ) dat reeds uitbetaalde bonussen die zijn uitgekeerd op grond van ‘onjuiste informatie’ kunnen worden teruggevorderd. Dit artikel zal gaan gelden voor alle naamloze vennootschappen, alle besloten vennootschappen die op grond van de Wft een bankvergunning hebben (nieuw artikel 2:245 lid 2 BW) en alle financiële ondernemingen die op grond van de Wft onder toezicht staan van de AFM en/of de DNB (nieuw artikel 1:111 Wft).
Artikel 2:135 lid 6 BW
Het bevoegde orgaan dat over mag gaan tot aanpassing van de bonus zal in de meeste gevallen op grond van de Corporate Governance Code en de Code Banken de RvC zijn. Deze kan de bonus aanpassen tot een passende hoogte, onder vermelding van bijzondere omstandigheden, zolang de bonus nog niet in het vermogen van de bestuurder verkeert. Dit is mogelijk voor zowel bovenwaartse als benedenwaartse aanpassing. Het woord ‘kan’ duidt hier op een discretionaire bevoegdheid voor de RvC. Het wetsvoorstel ziet op aanpassing van de variabele bezoldiging (STI & LTI) en niet op de vaste bezoldigingsbestanddelen, pensioenkortingen en afvloeiingsregelingen.
Artikel 2:135 lid 7 BW
De waardestijging van de door de vennootschap aan de bestuurder toegekende aandelen, certificaten van aandelen of rechten tot het nemen van aandelen ten gevolge van een openbaar bod of een 2:107a BW-besluit moet in mindering worden gebracht op de bezoldiging van die bestuurder. Aandelen, certificaten of rechten die een bestuurder zelf heeft gekocht of heeft geërfd vallen niet onder de regeling. Deze bepaling is een uitwerking van het amendement Tang/Irrgang en heeft het oogmerk om de prikkel tot oneigenlijke oordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan.
Om te kunnen bepalen welke waarde op de bezoldiging moet worden ingehouden zijn er 3 pijlmomenten gecreëerd: (i) vier weken voor de dag waarop het openbaar bod is aangekondigd of een 2:107a BW-besluit aan de AVA is voorgelegd, (ii) vier weken na de beëindiging van het openbaar bod of vier weken na het ten goedkeuring voorleggen aan de AVA van een 2:107a BW-besluit en (iii) na verkoop van de verkregen aandelen, certificaten of rechten of de dag dat zijn benoeming beëindigd. Dit alles na het sluiten van de aandelenbeurs. Het bedrag dat in mindering wordt gebracht op de bezoldiging mag niet hoger zijn dan de waardevermeerdering tussen het tweede en het eerste moment. Wordt er geen winst behaald ten opzichte van de situatie vóór het eerste moment, dan wordt niets in mindering gebracht. Over de aanpassing wordt verantwoording afgelegd in de toelichting op de jaarrekening op grond van het voorgestelde artikel 2:383c lid 6 BW.
Artikel 2:135 lid 8 BW (de clawback
Het wordt de vennootschap mogelijk gemaakt een (deel van) een reeds zich in het vermogen van een bestuurder bevindende bonus terug te vorderen als deze is gebaseerd op onjuiste informatie. In de regel vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap. Daarom is gekozen voor de optie om ook de RvC, een niet uitvoerende bestuurder bij een one-tier model, of een bijzondere door de AVA aangewezen vertegenwoordiger bevoegd te maken de terugvordering in te stellen. De terugvordering zal mogelijk zijn als bonussen zijn uitgekeerd door het behalen van doelen ( targets) waaruit de vaststelling tot het behalen van die doelen is gebaseerd op ‘onjuiste informatie’. Dit kan informatie zijn die (i) de bestuurder zelf heeft gecreëerd (creatief boekhouden), (ii) door derde is samengesteld in de vorm van een onderzoek, of (iii) is bijgesteld als gevolg van een door een derde ingestelde jaarrekeningprocedure bij de Ondernemingskamer.
De terugvorderingsbevoegdheid ontstaat dus ingeval er naar achteraf is gebleken geen recht was op een uitgekeerde bonus, ongeacht of dit door toedoen van de bestuurder kwam.
Artikel 1:111 Wft
De ratio achter artikel 1:111 Wft is dat onredelijke bonussen en onjuiste prikkelwerkingen de laatste jaren juist in de financiële sector waarneembaar zijn geweest. Een sectorbrede bevoegdheid voor aanpassen en terugvorderen is hier dan ook op zijn plaats. Zo worden de bevoegdheden van artikel 2:135 lid 6 en 8 BW ook van toepassing verklaard op alle financiële ondernemingen als omschreven in deel 1 van de Wft. Ook op financiële ondernemingen die (al dan niet onder voorwaarden) niet vallen onder prudentieel of gedragstoezicht op grond van respectievelijk deel 3 of 4 van de Wft, zijn deze bevoegdheden van toepassing.
De bevoegdheden zijn van toepassing op alle dagelijks beleidsbepalers.
Aanbevelingen
Wetsvoorstel 32 512 staat inmiddels op de langetermijnagenda van de overheid. Of dit duidt op voortschrijdend inzicht zal nog moeten blijken. Feit is dat bonusland aan veranderingen onderhevig is. Gezien de inhoud van wetsvoorstel 32 512 kunnen in ieder geval een tweetal aanbevelingen worden gedaan richting bestuurders en toezichthoudende organen:
(i) Zorg voor een risico-ontwijkende verhouding tussen het variabele deel en het vaste deel van de bezoldiging. Zorg dat het variabele deel over meerdere jaren uit wordt betaald om de belangen van de bestuurder en de aandeelhouders op één lijn te krijgen. Ieder jaar kan dan een deel worden uitbetaald zodat ook ieder jaar de hoogte eventueel kan worden aangepast. Er zijn al aardig wat regels op nationaal en internationaal niveau ontwikkeld die een beeld kunnen geven hoe deze verhoudingen met elkaar af te stemmen.
(ii) Ontwikkel realistische, duidelijk geformuleerde doelen ( targets) die kunnen fluctueren binnen marges. Zorg er daarnaast voor dat een beloning niet wordt ge capt. Dit zorgt er namelijk voor dat na het behalen van de doelen een bestuurder zich minder in zal spannen. Van belang is daarnaast dat de prestatiecriteria en doelen door bestuurders en RvC samen worden vastgesteld en uitgewerkt in een scenarioanalyse die op grond van veranderende omstandigheden telkens actueel moet worden gehouden. Zo kan de bestuurder kritisch formuleren welke prestaties bij welke doelen behoren en overheerst transparantie. Het gevolg zou volgens studies een vastgestelde prestatiebeloning ‘at arms length’ zijn .
Menig partijen zijn het er namelijk over eens dat de ‘graaicultuur’ een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de financiële crisis waar de wereldeconomie vanaf oktober 2008 al mee kampt. Verklaard wordt dat juist de bonus (als prikkel) bestuurders aanzet tot het nemen van onnodig risico. Deze prikkel dient mede daarom te worden ingeperkt waardoor op de lange termijn binnen het hogere segment van beursgenoteerde vennootschappen een cultuuromslag plaats kan vinden. Om dit te bereiken gaf het Europees Parlement al aan dat niet-bindende aanbevelingen slechts een beperkt effect zullen hebben. Krachtigere beginselen dienen te worden gecreëerd. Meer in het bijzonder wetgeving. De Nederlandse wetgever heeft aan deze oproep gehoor gegeven.
Wetsvoorstel 32 512
Op 20 september 2010 bood de toenmalige minister van Justitie en Veiligheid dossier 32 512 (verder: het wetsvoorstel) aan de Tweede Kamer aan. Het uiteindelijke doel van het wetsvoorstel is het tegengaan/inperken van uitbetaling van exorbitant hoge bonussen. Dit moet worden bereikt door de aanpassing en/of toevoeging van een aantal bepalingen. Zo zal aan artikel 2:135 BW een lid 6, 7 en 8 worden toegevoegd. Die gaan bepalen dat (lid 6) bonussen op grond van de redelijkheid en billijkheid in hoogte kunnen worden aangepast, (lid 7) bonussen kunnen worden aangepast na een openbaar bod of een 2:107a BW-besluit en (lid 8 ) dat reeds uitbetaalde bonussen die zijn uitgekeerd op grond van ‘onjuiste informatie’ kunnen worden teruggevorderd. Dit artikel zal gaan gelden voor alle naamloze vennootschappen, alle besloten vennootschappen die op grond van de Wft een bankvergunning hebben (nieuw artikel 2:245 lid 2 BW) en alle financiële ondernemingen die op grond van de Wft onder toezicht staan van de AFM en/of de DNB (nieuw artikel 1:111 Wft).
Artikel 2:135 lid 6 BW
Het bevoegde orgaan dat over mag gaan tot aanpassing van de bonus zal in de meeste gevallen op grond van de Corporate Governance Code en de Code Banken de RvC zijn. Deze kan de bonus aanpassen tot een passende hoogte, onder vermelding van bijzondere omstandigheden, zolang de bonus nog niet in het vermogen van de bestuurder verkeert. Dit is mogelijk voor zowel bovenwaartse als benedenwaartse aanpassing. Het woord ‘kan’ duidt hier op een discretionaire bevoegdheid voor de RvC. Het wetsvoorstel ziet op aanpassing van de variabele bezoldiging (STI & LTI) en niet op de vaste bezoldigingsbestanddelen, pensioenkortingen en afvloeiingsregelingen.
Artikel 2:135 lid 7 BW
De waardestijging van de door de vennootschap aan de bestuurder toegekende aandelen, certificaten van aandelen of rechten tot het nemen van aandelen ten gevolge van een openbaar bod of een 2:107a BW-besluit moet in mindering worden gebracht op de bezoldiging van die bestuurder. Aandelen, certificaten of rechten die een bestuurder zelf heeft gekocht of heeft geërfd vallen niet onder de regeling. Deze bepaling is een uitwerking van het amendement Tang/Irrgang en heeft het oogmerk om de prikkel tot oneigenlijke oordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan.
Om te kunnen bepalen welke waarde op de bezoldiging moet worden ingehouden zijn er 3 pijlmomenten gecreëerd: (i) vier weken voor de dag waarop het openbaar bod is aangekondigd of een 2:107a BW-besluit aan de AVA is voorgelegd, (ii) vier weken na de beëindiging van het openbaar bod of vier weken na het ten goedkeuring voorleggen aan de AVA van een 2:107a BW-besluit en (iii) na verkoop van de verkregen aandelen, certificaten of rechten of de dag dat zijn benoeming beëindigd. Dit alles na het sluiten van de aandelenbeurs. Het bedrag dat in mindering wordt gebracht op de bezoldiging mag niet hoger zijn dan de waardevermeerdering tussen het tweede en het eerste moment. Wordt er geen winst behaald ten opzichte van de situatie vóór het eerste moment, dan wordt niets in mindering gebracht. Over de aanpassing wordt verantwoording afgelegd in de toelichting op de jaarrekening op grond van het voorgestelde artikel 2:383c lid 6 BW.
Artikel 2:135 lid 8 BW (de clawback
Het wordt de vennootschap mogelijk gemaakt een (deel van) een reeds zich in het vermogen van een bestuurder bevindende bonus terug te vorderen als deze is gebaseerd op onjuiste informatie. In de regel vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap. Daarom is gekozen voor de optie om ook de RvC, een niet uitvoerende bestuurder bij een one-tier model, of een bijzondere door de AVA aangewezen vertegenwoordiger bevoegd te maken de terugvordering in te stellen. De terugvordering zal mogelijk zijn als bonussen zijn uitgekeerd door het behalen van doelen ( targets) waaruit de vaststelling tot het behalen van die doelen is gebaseerd op ‘onjuiste informatie’. Dit kan informatie zijn die (i) de bestuurder zelf heeft gecreëerd (creatief boekhouden), (ii) door derde is samengesteld in de vorm van een onderzoek, of (iii) is bijgesteld als gevolg van een door een derde ingestelde jaarrekeningprocedure bij de Ondernemingskamer.
De terugvorderingsbevoegdheid ontstaat dus ingeval er naar achteraf is gebleken geen recht was op een uitgekeerde bonus, ongeacht of dit door toedoen van de bestuurder kwam.
Artikel 1:111 Wft
De ratio achter artikel 1:111 Wft is dat onredelijke bonussen en onjuiste prikkelwerkingen de laatste jaren juist in de financiële sector waarneembaar zijn geweest. Een sectorbrede bevoegdheid voor aanpassen en terugvorderen is hier dan ook op zijn plaats. Zo worden de bevoegdheden van artikel 2:135 lid 6 en 8 BW ook van toepassing verklaard op alle financiële ondernemingen als omschreven in deel 1 van de Wft. Ook op financiële ondernemingen die (al dan niet onder voorwaarden) niet vallen onder prudentieel of gedragstoezicht op grond van respectievelijk deel 3 of 4 van de Wft, zijn deze bevoegdheden van toepassing.
De bevoegdheden zijn van toepassing op alle dagelijks beleidsbepalers.
Aanbevelingen
Wetsvoorstel 32 512 staat inmiddels op de langetermijnagenda van de overheid. Of dit duidt op voortschrijdend inzicht zal nog moeten blijken. Feit is dat bonusland aan veranderingen onderhevig is. Gezien de inhoud van wetsvoorstel 32 512 kunnen in ieder geval een tweetal aanbevelingen worden gedaan richting bestuurders en toezichthoudende organen:
(i) Zorg voor een risico-ontwijkende verhouding tussen het variabele deel en het vaste deel van de bezoldiging. Zorg dat het variabele deel over meerdere jaren uit wordt betaald om de belangen van de bestuurder en de aandeelhouders op één lijn te krijgen. Ieder jaar kan dan een deel worden uitbetaald zodat ook ieder jaar de hoogte eventueel kan worden aangepast. Er zijn al aardig wat regels op nationaal en internationaal niveau ontwikkeld die een beeld kunnen geven hoe deze verhoudingen met elkaar af te stemmen.
(ii) Ontwikkel realistische, duidelijk geformuleerde doelen ( targets) die kunnen fluctueren binnen marges. Zorg er daarnaast voor dat een beloning niet wordt ge capt. Dit zorgt er namelijk voor dat na het behalen van de doelen een bestuurder zich minder in zal spannen. Van belang is daarnaast dat de prestatiecriteria en doelen door bestuurders en RvC samen worden vastgesteld en uitgewerkt in een scenarioanalyse die op grond van veranderende omstandigheden telkens actueel moet worden gehouden. Zo kan de bestuurder kritisch formuleren welke prestaties bij welke doelen behoren en overheerst transparantie. Het gevolg zou volgens studies een vastgestelde prestatiebeloning ‘at arms length’ zijn .
Gerelateerd
Corporate
