In een drietal artikelen praten wij u bij over de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA), die op 1 januari 2021 in werking is getreden. Dit is deel 3.
In het eerste deel stonden wij stil bij de WHOA in het kort en welke voordelen deze biedt ten opzichte van de huidige akkoordprocedures. In het tweede deel werd besproken hoe de akkoordprocedures van de WHOA eruit zien, onder welke voorwaarde van de procedures gebruik kan worden gemaakt en wie de procedures kan starten. Ook werd stilgestaan bij twee nieuwe door de wet geïntroduceerde insolventiefunctionarissen. Dit derde en laatste deel bespreekt de toegestane inhoud en inrichting van het akkoord.
Inhoud van het akkoord
Het akkoord kan wijzigingen aanbrengen in de rechten van schuldeisers[1], dat wil zeggen een wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, of een uitstel van betaling.
Het akkoord kan wijzigingen omvatten van de rechten van alle categorieën schuldeisers en aandeelhouders. Dit kan derhalve ook zien op een aanpassing van de rechten van de preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers. De WHOA biedt de schuldenaar ook de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging.[2] Denk bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt. Arbeidsovereenkomsten kunnen evenwel niet worden aangepast.[3]
Het akkoord kan tevens tot gevolg hebben dat de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd.[4] In dit verband moet vooral gedacht worden aan een akkoord waarbij sprake is van een ‘debt for equity swap’, waarbij een vordering geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in eigen vermogen (aandelen).
Inrichting van het akkoord
De schuldenaar is in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Maar om het akkoord in aanmerking te laten komen voor homologatie, dient de inhoud en de inrichting van het akkoord te voldoen aan een aantal voorschriften.[5] Zo dient de schuldenaar in het akkoord en in de bescheiden die hij daarbij moet overleggen, de in de wet voorgeschreven informatie op te nemen. Op deze manier wordt gewaarborgd dat de schuldeisers en aandeelhouders in staat zijn om een goed geïnformeerde beslissing te nemen als zij worden gevraagd hun stem uit te brengen over het akkoord.[6]
Heeft een akkoord betrekking op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders – dat wil zeggen dat zij zodanig verschillende rechten hebben in faillissement of krijgen op basis van het akkoord, dat zij niet in een vergelijkbare positie verkeren – dan dient het akkoord te voorzien in een klassenindeling. Concreet betekent dit dat de te onderscheiden categorieën schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen worden ingedeeld[7], iedere klasse een op de rechten van de desbetreffende schuldeisers of aandeelhouders aansluitend voorstel krijgt[8] en er in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvindt.[9]
Stemming
Voor het instemmen met een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Voor een aandeelhoudersklasse geldt dezelfde regel, met dien verstand dat in dat geval bepalend is of het akkoord wordt gesteund door een groep aandeelhouders die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht.[10]
Homologatie
Homologatie van het akkoord is mogelijk als uit de stemming blijkt dat er ten minste één klasse is die met het akkoord instemt. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.[11]
De rechtbank bepaalt zo spoedig mogelijk bij beschikking de datum van de zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld. Tot aan de dag van de zitting kunnen alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij de rechtbank een schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek. Dit verzoek dient gebaseerd te zijn op de in de wet opgenomen algemene of de aanvullende afwijzingsgronden[12], die vooral bedoeld zijn om een zuivere besluitvorming te borgen. Tegen de beslissing van de rechter over het homologatieverzoek staat geen hoger beroep of cassatie open.[13]
Gevolgen van de homologatie
De homologatie heeft tot gevolg dat het akkoord verbindend is voor de schuldenaar en alle schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken en gerechtigd waren daarover te stemmen. Dit betekent dat ook de schuldeisers of aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of niet met het akkoord hebben ingestemd, toch aan het akkoord zijn gebonden.[14]
Het is mogelijk dat de schuldenaar een akkoord aanbiedt aan een bepaalde groep schuldeisers of aandeelhouders. Zo kan bijvoorbeeld een akkoord worden aangeboden dat zich uitsluitend richt op een herstructurering van de schulden jegens financiers, terwijl de vorderingen van concurrente handelscrediteuren ongemoeid worden gelaten.[15] In dat geval zijn alleen de financiers gerechtigd om over het akkoord te stemmen.[16] Na de homologatie zijn alleen zij aan het akkoord gebonden.
Tot slot
Wilt u meer weten over de WHOA en/of het aanbieden van een (onderhands) akkoord binnen of buiten faillissement? Neem contact op met Maartje ter Horst.
[1] Art. 370 lid 1 Fw.
[2] Art. 373 Fw.
[3] Art. 369 lid 4 Fw.
[4] Art. 370 lid 1 Fw.
[5] Art. 374 en 375 Fw.
[6] Art. 381 lid 1 Fw.
[7] Art. 374 Fw.
[8] Art. 375 Fw.
[9] Art. 381 lid 6 Fw.
[10] Art. 381 lid 6 en 7 Fw.
[11] Art. 383 lid 1 Fw.
[12] Art. 384 lid 2, 3 en 4 Fw.
[13] Art. 369 lid 10 Fw.
[14] Art. 385 Fw.
[15] Art. 370 lid 1 Fw.
[16] Art. 381 lid 3 Fw.
