In een drietal artikelen praten wij u bij over de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA), die op 1 januari 2021 in werking is getreden. Dit is deel 2.
In het eerste deel stonden wij stil bij de WHOA in het kort en welke voordelen deze biedt ten opzichte van de huidige akkoordprocedures. Dit artikel vormt het tweede deel, waarin wordt besproken welke akkoordprocedures de WHOA biedt, onder welke voorwaarde van de procedures gebruik kan worden gemaakt en wie de procedures kan starten. Ook wordt stilgestaan bij twee nieuwe door de wet geïntroduceerde insolventiefunctionarissen.
Twee verschillende procedures
De WHOA is geïnspireerd op de eerder genoemde ‘Scheme of Arrangement’ en ‘Chapter 11-procedure’ en biedt twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht, te weten:
- een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en
- een openbare akkoordprocedure buiten faillissement.
Besloten
Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet publiek gemaakt dat de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord aan te bieden en worden alle verzoeken aan de rechter in raadkamer behandeld.[1]
Openbaar
Bij de openbare akkoordprocedure buiten faillissement wordt aan het traject juist wel publiciteit gegeven door een kennisgeving in het insolventieregister.[2] Verder zal in het Handelsregisterbesluit 2008 worden bepaald dat de toepassing van de openbare akkoordprocedure buiten faillissement dient te worden ingeschreven in het Handelsregister, net als thans het geval is bij faillissementen. Daarnaast worden de verzoeken aan de rechter in het openbaar behandeld.[3]
Of voor een besloten of openbare procedure wordt gekozen, is aan degene die het WHOA-traject initieert. Het is daarbij tevens van belang in het achterhoofd te houden dat er verschillen bestaan voor beide procedures als het gaat om de rechtsmacht en de internationale erkenning. Bij de openbare procedure is het centrum van voornaamste belangen ('COMI') bepalend voor de rechtsmacht, terwijl de rechtsmacht bij de besloten procedure wordt bepaald door de vraag of er voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer is (art. 3 Rv). De openbare procedure wordt op grond van de Europese Insolventieverordering automatisch erkend in andere lidstaten van de Europese Unie (behalve Denemarken), terwijl men voor de erkenning van de besloten procedure afhankelijk is van het commune internationaal privaatrecht.
Voorwaarde en initiatief
Voorwaarde om van de WHOA gebruik te kunnen maken is dat de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken.[4] Opvallend aan de regeling is dat niet alleen de schuldenaar een akkoordprocedure kan starten, maar ook zijn schuldeisers, aandeelhouders en de binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Dit biedt een uitbreiding ten opzichte van de huidige wettelijke regeling.
Insolventiefunctionarissen
Daarnaast introduceert de WHOA twee nieuwe insolventiefunctionarissen: de herstructureringsdeskundige en de observator. De herstructureringsdeskundige kan door de rechter worden aangewezen wanneer de akkoordprocedure wordt gestart door anderen dan de schuldenaar zelf. De observator kan op verzoek van schuldeisers of aandeelhouders door de rechter worden benoemd wanneer de schuldenaar zelf een akkoordprocedure start en om een afkoelingsperiode verzoekt. In het belang van de gezamenlijke schuldeisers houdt de observator vervolgens toezicht op de totstandkoming van het akkoord.
Vervolg
In deel 3 van deze artikelenreeks praten wij u verder bij over de WHOA. Wij staan dan stil bij de toegestane inhoud en inrichting van het akkoord onder de WHOA.
Tot slot
Wilt u meer weten over de WHOA en/of het aanbieden van een (onderhands) akkoord binnen of buiten faillissement? Neem contact op met Maartje ter Horst.
[1] Art. 369 lid 9 Fw.
[2] Art. 370 lid 4 Fw.
[3] Art. 369 lid 9 Fw.
[4] Art. 370 lid 1 Fw.
