Wanbeleid leidt niet van rechtswege tot bestuurdersaansprakelijkheid

Wanbeleid en aansprakelijkheidsoordeel

In een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juni 2020 wordt geoordeeld over de verhouding tussen door de Ondernemingskamer vastgesteld wanbeleid en bestuurdersaansprakelijkheid.

Cancun Holding II B.V. (“Cancun”) is houdstermaatschappij van de Mexicaanse vennootschap Efesyde S.A. de C.V. en ligt al een tijd overhoop met trustmaatschappij TMF Netherlands B.V. (“Equity Trust”). In Mexico zou een hotel worden gebouwd en – heel zakelijk weergegeven – is het een en ander misgegaan. Deze samenvatting doet geen recht aan de uitgebreide feitelijke en juridische achtergrond van deze kwestie, maar doet niet af aan de hier te bespreken juridische relevante kernoverweging.

Cancun vordert in rechte dat Equity Trust is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van haar bestuurstaken en dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. De schade zou zo’n USD 83 miljoen bedragen.

De Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft eerder in een enquêteprocedure vastgesteld dat sprake is van wanbeleid van Cancun II. Dit oordeel is bij de Hoge Raad in stand gebleven (ECLI:NL:HR:2014:808).

Een van de vragen die bij het hof voorliggen is of juist is of de rechtsoverweging van de rechtbank dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid nog niet met zich brengt dat al (op voorhand) vaststaat dat Equity Trust in de onderhavige procedure persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Een ander vraagpunt is of het bij interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW gaat om collegiale aansprakelijkheid van het bestuur, zodat niet per individuele bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt hoeft te worden vastgesteld.

Het hof begint met het laatstgenoemde punt en oordeelt:

“Het hof stelt voorop dat bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 (oud) BW, waarbij – zoals hier, gelet op de inhoud van de verwijten van Cancun II aan Equity Trust – de algemene gang van zaken aan de orde is, geldt dat indien het bestuur of een bestuurder door de vennootschap vanwege zijn taakvervulling een ernstig verwijt te maken valt, álle bestuurders (collectief) jegens haar aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur, behoudens individuele disculpatie. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het bestuur alsmede elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht op wiens voordracht een bestuurder is benoemd. De omstandigheid dat Equity Trust een trustkantoor is, maakt in beginsel niet dat aan haar taakuitoefening lichtere of andere eisen dienen te worden gesteld.”

In zoverre wordt Cancun dus gevolgd. Dat geldt niet voor het eerste vraagpunt:

“Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid brengt voorts niet zonder meer mee dat Equity Trust aansprakelijk is jegens Cancun II ex artikel 2:9 (oud) BW (of uit hoofde van de managementovereenkomst) of dat dit voorshands moet worden aangenomen. Dit wordt niet anders doordat de Ondernemingskamer Equity Trust en haar medebestuurders op de voet van artikel 2:354 BW in de kosten van het onderzoek heeft veroordeeld. Het oordeel van de Ondernemingskamer dient bij de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure in aanmerking te worden genomen en kan, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het in de procedure bij de Ondernemingskamer gevoerde debat, bewijsrechtelijke betekenis hebben.”

Na uitvoerige toetsing aan voornoemde uitgangspunten stelt het hof vast dat de door Cancun II aan het bestuur van Cancun II/Equity Trust gemaakte verwijten afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd een ernstig verwijt opleveren.

Voornoemd strikt oordeel over de verhouding wanbeleid en bestuurdersaansprakelijkheid is bijzonder en interessant. Het wanbeleidsoordeel kán bewijsrechtelijke betekenis hebben, aldus het hof, wat toch een behoorlijke algemeenheid is versus de bewijsvoordelen waarop Cancun II ongetwijfeld had gehoopt nadat Equity Trust er bij de Ondernemingskamer flink van langs heeft gekregen. Het zou mij verbazen als Cancun het hierbij laat zitten na al die jaren procedures voeren; kortom: wordt vervolgd bij de Hoge Raad, lijkt mij.

Conclusie

In een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juni 2020 wordt geoordeeld over de verhouding tussen door de Ondernemingskamer vastgesteld wanbeleid en bestuurdersaansprakelijkheid. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid brengt niet zonder meer mee dat het bestuur aansprakelijk is of dat dit voorshands moet worden aangenomen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dient bij de aansprakelijkheidsprocedure in aanmerking te worden genomen en kan bewijsrechtelijke betekenis hebben.