Verstrijken contractueel overeengekomen termijn levert geen wezenlijke wijziging op

De casus

De uitspraak die in dit artikel centraal staat, ziet op de niet-nakoming door een opdrachtnemer van een aanbestede overeenkomst met betrekking tot ICT-dienstverlening. In de overeenkomst is opgenomen dat de transitie van de bestaande ICT-dienstverlening naar de ICT-dienstverlening van de winnende inschrijver vóór 1 oktober 2023 moet zijn afgerond. Dit betreft een fatale termijn. De winnende inschrijver, de contractant van de aanbestedende dienst, heeft de transitiefase niet tijdig afgerond en verwacht die fase eind maart 2024 af te ronden.

De eisende partij, die als tweede eindigde bij de aanbestedingsprocedure, stelt dat er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht, omdat de aanbestedende dienst een verlenging van de fatale termijn heeft geaccepteerd. Volgens eiseres is deze gewijzigde opdracht nooit onderwerp geweest van de Europese aanbestedingsprocedure. Daarom vordert eiseres in een tevens aanhangig gemaakte bodemprocedure onder meer vernietiging van de gesloten overeenkomst. In het kort geding, dat wij in dit artikel bespreken, vordert eiseres onder andere een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst en een gebod om de opdracht (op basis van de gesloten wachtkamerovereenkomst) aan hem te gunnen.

Levert het verstrijken van een fatale termijn een wezenlijke wijziging op?

Bij haar beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat een opdracht volgens artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 niet opnieuw hoeft te worden aanbesteed wanneer de wijziging van de opdracht niet wezenlijk is. Van een wezenlijke wijziging is in ieder geval sprake als inschrijvers bij wetenschap van de contractuele wijziging een andere inschrijving zouden hebben gedaan, het economisch evenwicht van de opdracht in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt of de opdracht in belangrijke mate uitbreidt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het enkel verstrijken van een contractuele overeengekomen termijn, ongeacht of dit een ‘harde deadline’ of ‘fatale termijn’ betreft, géén materiële wijziging van de aard en omvang van de opdracht hoeft op te leveren. Het verstrijken van de fatale termijn brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen wijziging in de overeengekomen hoofdverplichtingen van de opdrachtnemer. De te late oplevering levert ‘slechts’ een tekortkoming in de nakoming op jegens de opdrachtgever. Uit het feit dat de termijn als ‘fataal’ is aangemerkt, verbindt de voorzieningenrechter enkel de conclusie dat dat betekent dat de opdrachtnemer meteen, dus zonder ingebreke te zijn gesteld, in verzuim is geraakt.

De aanbestedende dienst heeft in beginsel de autonomie om te bepalen hoe hij omgaat met zijn tekortschietende contractspartij, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter oordeelt verder dat van een goed handelend overheidsorgaan enige coulance kan worden verwacht met betrekking tot de tekortkoming, in plaats van direct over te gaan tot beëindiging van de overeenkomst. Afsluitend merkt de voorzieningenrechter op dat het niet is uitgesloten dat het geven van een “voortdurende coulance” of het sluiten van compromissen tussen de aanbestedende dienst en haar opdrachtnemer, strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel kan opleveren.

Zou eiseres anders hebben ingeschreven?

Eiseres onderbouwt haar stelling dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd ook met het standpunt dat zij anders zou hebben ingeschreven als zij zou hebben geweten dat de transitieperiode van vier maanden ‘rekbaar’ was. Eiseres zou in haar plan ervoor hebben gekozen om het minimaal geëiste kwaliteitsniveau van diensteverlening aan te bieden. Een uitdagender aanbod, zoals dat van de gecontracteerde opdrachtnemer, zou niet binnen de gestelde transitietermijn haalbaar zijn. In feite doet eiseres een beroep op artikel 2.163g lid 3 onder a Aanbestedingswet 2012, waaruit volgt dat sprake is van een wezenlijke wijziging als inschrijvers bij wetenschap van de contractuele wijziging een andere inschrijving zouden hebben gedaan. De voorzieningenrechter wijst dit standpunt van eiseres om meerdere redenen af, onder meer omdat de aanbestedende dienst ook andere opdrachtnemers onder de gegeven omstandigheden een langere termijn voor de transitiefase zou hebben gegeven, dus ook aan eiseres als zij de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Commentaar

Om met het laatste punt te beginnen, merken wij op dat de aanbestedende dienst kennelijk het standpunt heeft ingenomen dat het beroep van eiseres op artikel 2.163g lid 3 onder a Aanbestedingswet 2012 niet opgaat omdat hij ook andere opdrachtnemers een langere termijn zou hebben gegeven. De rechter is ons inziens wel erg coulant door met dit argument mee te gaan, zeker als deze coulance van de aanbestedende dienst niet uit de aanbestedingsstukken dan wel een bekendgemaakt beleidsdocument zou blijken. Dit staat immers op gespannen voet met het transparantiebeginsel, dat ten doel heeft elk risico op favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uit te bannen (vlg. HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236, punt 111).

Deze uitspraak illustreert (niettemin) dat een termijnoverschrijding géén wezenlijke wijziging van de opdracht hoeft op te leveren, ook niet als het gaat om een termijn die als fataal is aangemerkt. Een overheidsorgaan dient zelfs ook enige coulance in acht te nemen en mag dus volgens de Utrechtse voorzieningenrechter bij een termijnoverschrijding niet direct de overeenkomst ontbinden, zelfs niet als een fatale termijn is overeengekomen. Eerst zal een aanbestedende dienst andere remedies moeten inzetten om een opdrachtnemer tot nakoming te bewegen. We kunnen ons vinden in het oordeel dat de aanbestedende dienst vrijheid heeft in het bepalen van een sanctie/ maatregel als gevolg van het niet behalen van een fatale termijn. Dat als uitgangspunt dient te gelden dat coulance moet worden betracht, beperkt ons inziens te zeer de vrijheid in die een contractspartij heeft op grond van het Burgerlijk Wetboek.

Overigens is er ook jurisprudentie waaruit volgt dat het niet behalen van belangrijke data wél tot beëindiging van een aanbestede overeenkomst moet leiden. Dat was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarbij het niet tijdig beschikken over de benodigde vergunningen leidde tot de conclusie dat de opdrachtnemer niet aan haar verplichtingen kon voldoen (Rb. Amsterdam 24 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3388). Een gepasseerde inschrijver maakte in dat geval na publicatie van de voorlopige gunningsbeslissing bezwaar, omdat zij vermoedde dat de winnende inschrijver niet zou kunnen voldoen aan de minimumeis van het voor een bepaalde datum kunnen beschikken over een locatie met een geldige milieuvergunning. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst bleek dat de opdrachtnemer inderdaad niet tijdig over een dergelijke locatie beschikte. De gepasseerde inschrijver vorderde vervolgens in kort geding met succes een uitvoeringsverbod en beëindiging van de gesloten overeenkomsten. In deze zaak lijkt van groot belang te zijn geweest dat (het voldoen aan) de minimumeis door de winnaar al tijdens de aanbestedingsprocedure ter discussie stond.

Terug naar de Utrechtse zaak. De vraag rijst hoever een aanbestedende dienst moet gaan in het betrachten van coulance in geval van een wanpresterende opdrachtnemer. De voorzieningenrechter geeft geen handvatten om te beoordelen wanneer van rechtmatige coulance geen sprake meer is en een overeenkomst door schending van een termijn wél wezenlijk wijzigt. Voor de aanbestedingspraktijk levert dat helaas de nodig onduidelijkheid en onzekerheid op.

Voor vragen over deze uitspraak of vragen met betrekking tot de wezenlijke wijziging van opdrachten, kunt u contact opnemen met Tony van Wijk of Mathijs Jonkers.