Uitgangspunt is dat binnen een concern vorderingen en schulden over en weer verrekend mogen worden. Vaak gebeurt dit door transacties in rekening-courant te boeken. Indien één van de groepsvennootschappen in de financiële problemen raakt, kan dat echter goed fout gaan. In deze bijdrage enkele tips om schade te voorkomen of te beperken.
Uitspraak rechtbank Amsterdam
Dat het boeken van transacties in rekening-courant niet altijd goed gaat, blijkt wel uit een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Amsterdam (uitspraak 16 februari 2023, publicatie 13 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:897). Daar speelde (enigszins versimpeld) het volgende.
Een vennootschap (“de werkmaatschappij”) verricht betalingen aan een notariskantoor ten behoeve van de aanschaf van een woonschip. Het gaat om een totaalbedrag van € 460.000. Het woonschip wordt op naam gesteld van de moedervennootschap van de werkmaatschappij (“de holding”). In de administratie van de werkmaatschappij wordt de koopsom van het woonschip in de grootboekrekening “Rekening-courant Holding” geboekt.
De rekening-courant schuld van de holding wordt vervolgens ‘weggestreept’ met een boeking op de post crediteuren. Deze boeking had betrekking op door een andere groepsvennootschap aan de holding geleverde voorraden. Feitelijk wordt de door de werkmaatschappij betaalde koopsom van het woonschip verrekend met de aankoop van voorraden kleding door de holding van de andere groepsvennootschap.
Ruim twee jaar later wordt de werkmaatschappij failliet verklaard. De curator stelt zich vervolgens op het standpunt dat door het wegstrepen van de koopsom van het woonschip met de aanschaf van kleding door een andere groepsvennootschap schuldeisers van de werkmaatschappij zijn benadeeld. De werkmaatschappij heeft namelijk betaald voor de aanschaf van het woonschip maar heeft daar in feite niets voor teruggekregen.
De rechtbank oordeelt vervolgens dat de curator de buitengerechtelijke vernietiging van de ‘afboeking’ op grond van de faillissementspauliana terecht heeft ingeroepen. Het wegstrepen van vorderingen (de “verrekening”) mocht niet omdat partijen niet over en weer elkaars schuldeiser waren. De holding wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van bijna € 550.000 aan de curator. De rechtbank kan zich – gelet op het nauwe verband van de betreffende vennootschappen – een voorstelling maken van het feit dat de bestuurder de vennootschappen als één geheel heeft gezien. In het kader van een faillissement dient echter nauwkeurig per vennootschap de financiële positie te worden bepaald, aldus de rechtbank. Een flinke strop voor de holding.
Wanneer mag er verrekend worden?
Voor verrekening geldt dat de betrokken partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn. Men noemt dit het wederkerigheidsvereiste. Verder moeten de prestaties over en weer gelijksoortig zijn, dient de schuldenaar bevoegd te zijn tot betaling van de schuld en dient de schuldenaar bevoegd te zijn betaling af te dwingen van de vordering waarmee hij zijn vordering wil verrekenen. Tot slot vereist verrekening een verklaring van de verrekening aan de wederpartij.
In faillissement zijn er ruimere mogelijkheden te verrekenen. Uit art. 53 Fw volgt namelijk dat niet noodzakelijk is dat de vordering waarmee de schuldeiser wenst te verrekenen, opeisbaar is. Voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden ten tijde van de faillietverklaring of voortvloeien uit vóór de faillietverklaring verrichte handelingen.
Het wederkerigheidsvereiste geldt daarentegen wel gewoon in faillissement. Dit betekent dus dat partijen wel over en weer elkaars schuldeiser moeten zijn. Een vordering van de curator uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de grond van art. 2:248 BW kan daardoor niet verrekend worden met een vordering van de aangesproken bestuurder op de vennootschap.
Maak afspraken over verrekening en leg die vast
De regels omtrent verrekening zijn tot zekere hoogte van regelend recht. Dat betekent dat het mogelijk is om contractueel af te wijken van bepaalde in de wetgenoemde vereisten.
Verrekening in rekening-courant
Een voorbeeld hiervan is de verrekening in rekening-courant. Over en weer bestaande vorderingen en schulden worden in een rekening-courant verhouding automatisch met elkaar verrekend. Slechts het saldo van de rekening-courant verhouding is dan (nog) verschuldigd. Er hoeft geen verrekeningsverklaring te worden uitgebracht.
Meerpartijenverrekening
Ook van het wederkerigheidsvereiste kan worden afgeweken. Zo is het mogelijk om een meerpartijenverrekening overeen te komen. Partijen spreken dan af dat zij voor verrekening niet over en weer elkaars schuldeiser hoeven te zijn. Dit is vooral geschikt voor verrekening in concernverband. Indien de groepsvennootschappen in de hiervoor besproken uitspraak meerpartijenverrekening overeen waren gekomen, had de koopsom van het woonschip waarschijnlijk gewoon verrekend mogen worden met een schuld van een andere vennootschap.
Van belang is dat niet kan worden afgeweken van het vereiste van art. 53 Fw dat de te verrekenen vordering en schuld vóór datum faillissement moeten zijn ontstaan dan wel moeten voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De meerpartijenverrekeningsafspraak moet ook vóór faillissement zijn gemaakt. Indien door een meerpartijenverrekeningsafspraak schuldeisers zijn benadeeld, kan de afspraak mogelijk vernietigbaar zijn op grond van de faillissementspauliana.
Let wel op: in faillissement kan niet worden afgeweken van art. 54 Fw. Dat artikel beoogt een specifieke vorm van misbruik van verrekening tegen te gaan en bepaalt dat verrekening niet is toegestaan indien vorderingen of schulden te kwader trouw in het zich van faillissement zijn overgenomen.
Tips:
Zorg dat afspraken over verrekening in rekening-courant goed zijn vastgelegd. Maak binnen een groep vennootschappen afspraken over meerpartijenverrekening en leg ook deze afspraken goed vast. Doet dat niet pas op het moment dat één van de groepsvennootschappen in financieel minder goede tijden komt te verkeren. Het risico bestaat dan dat een curator de meerpartijenverrekeningsafspraak met een beroep op de faillissementspauliana vernietigt.
Vragen over verrekening in concernverband? Wilt u uw rekening-courantovereenkomsten laten toetsen of beoordelen of een meerpartijenverrekeningsbeding een mogelijkheid is? Wacht dan niet tot het te laat is en neem contact op met Steven Effting of Tristan Bron.
