De juridische pijlen van benadeelden richten zich de laatste jaren steeds vaker ook op toezichthouders. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is daarop geen uitzondering. Het
arrest van 21 november 2014 van de Hoge Raad is daarvan opnieuw een voorbeeld. De AFM wordt echter niet aansprakelijk geacht voor tekortschieten in het toezicht op DSB.
Achtergrond
In 2008 heeft eiseres met DSB Bank N.V. (DSB) een deposito-overeenkomst gesloten. Het ging om een deposito met achterstelling. Bij een eventueel faillissement van de bank is de vordering van eiseres achtergesteld bij alle andere vorderingen op de bank. Ook kan niet worden teruggevallen op het Depositogarantiestelsel.
DSB had op verschillende wijzen voor de risico’s van een deposito met achterstelling gewaarschuwd. Na een onderzoek eind 2008 kwam de AFM tot het oordeel dat die waarschuwingen onvoldoende waren. Daarop heeft DSB de waarschuwing bij het product aangepast en duidelijker gewezen op de risico’s van een deposito met achterstelling.
Op 19 oktober 2009 is DSB in staat van faillissement verklaard. Eiseres heeft de gelden die zij in het kader van de deposito-overeenkomst ter beschikking had gesteld aan DSB niet teruggekregen. Eiseres spreekt de AFM wegen tekortschieten in het toezicht aan tot vergoeding van haar schade.
Juridisch kader
Bij de beoordeling van de vraag of een toezichthouder aansprakelijk is geeft het bekende Vie d’Or-arrest richting. De belangrijkste uitgangspunten zijn de volgende.
Bij de afweging of een toezichthouder gebruik maakt van de aan hem toekomende bevoegdheden heeft de toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid. Gedragingen van de toezichthouder worden dan ook terughoudend door de rechter getoetst. Het gaat erom of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot een bepaalde beslissing heeft kunnen komen.
De toezichthouder neemt daarbij de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt.
De toezichthouder kan bij het uitoefenen van toezicht voor het toezichthoudersdilemma komen te staan. Het toezichthoudersdilemma ziet op de situatie waarbij de belangen van de cliënten enerzijds gediend zijn met maatregelen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan toezicht onderworpene in gevaar kunnen brengen. Dat kan het belang van de cliënten juist schaden. Voor de beoordeling door de rechter is van belang in hoeverre de toezichthouder zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van het toezichthoudersdilemma.
Toegespitst op de onderhavige situatie dient de toezichthouder zijn toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene zo gering mogelijk blijft. Het enkele feit dat het toezicht van de toezichthouder niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten schade lijden als gevolg van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene is echter onvoldoende om de uitoefening van het toezicht ten opzichte van die cliënten als onrechtmatig aan te merken.
Hoge Raad
De rechtbank overwoog dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld door te besluiten om geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht op DSB. Het hof dacht daar anders over en was van oordeel dat de AFM niet onrechtmatig had gehandeld. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand.
Het hof nam tot uitgangspunt dat de AFM beoordelingsvrijheid toekwam in verband met het zich hier voor doende toezichthoudersdilemma en dat de AFM in dat licht niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook niet als AFM in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie.
Voorts oordeelde het hof dat het risico van het in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB zwaarder woog dan het belang van eiseres bij het verkrijgen van informatie omtrent de situatie waarin DSB zich bevond ten tijde van het sluiten van het deposito-overeenkomst in juni 2008. Daarbij speelde een belangrijke rol dat vele anderen ernstig in hun belangen zouden worden getroffen indien het voortbestaan van DSB zou worden bedreigd.
De Hoge Raad geeft hierbij nog aan dat in cassatie niet is bestreden dat het faillissement van DSB destijds nog niet (direct) in zicht was en ook dat een onmiskenbare overtreding van artikel 4:19 en artikel 4:20 Wft zich niet voordeed.
Afrondend
De AFM is niet aansprakelijk wegens tekortschieten als toezichthouder door DSB niet te verbieden nog langer het product deposito met achterstelling te voeren, zonder voorafgaand inlichtingen over de zorgwekkende situatie bij DSB te verstrekken. De vordering van eiseres op de AFM strandt.
In de toekomst zal het overigens nog minder makkelijk zijn om de AFM met succes aan te spreken wegens tekortschietend toezicht. Onder het huidige recht kan de AFM namelijk slechts aansprakelijk zijn als de schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening, een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate is te wijten aan grove schuld van de AFM ( Stb. 2012, 265). Daaraan zal niet snel zijn voldaan.
Achtergrond
In 2008 heeft eiseres met DSB Bank N.V. (DSB) een deposito-overeenkomst gesloten. Het ging om een deposito met achterstelling. Bij een eventueel faillissement van de bank is de vordering van eiseres achtergesteld bij alle andere vorderingen op de bank. Ook kan niet worden teruggevallen op het Depositogarantiestelsel.
DSB had op verschillende wijzen voor de risico’s van een deposito met achterstelling gewaarschuwd. Na een onderzoek eind 2008 kwam de AFM tot het oordeel dat die waarschuwingen onvoldoende waren. Daarop heeft DSB de waarschuwing bij het product aangepast en duidelijker gewezen op de risico’s van een deposito met achterstelling.
Op 19 oktober 2009 is DSB in staat van faillissement verklaard. Eiseres heeft de gelden die zij in het kader van de deposito-overeenkomst ter beschikking had gesteld aan DSB niet teruggekregen. Eiseres spreekt de AFM wegen tekortschieten in het toezicht aan tot vergoeding van haar schade.
Juridisch kader
Bij de beoordeling van de vraag of een toezichthouder aansprakelijk is geeft het bekende Vie d’Or-arrest richting. De belangrijkste uitgangspunten zijn de volgende.
Bij de afweging of een toezichthouder gebruik maakt van de aan hem toekomende bevoegdheden heeft de toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid. Gedragingen van de toezichthouder worden dan ook terughoudend door de rechter getoetst. Het gaat erom of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot een bepaalde beslissing heeft kunnen komen.
De toezichthouder neemt daarbij de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt.
De toezichthouder kan bij het uitoefenen van toezicht voor het toezichthoudersdilemma komen te staan. Het toezichthoudersdilemma ziet op de situatie waarbij de belangen van de cliënten enerzijds gediend zijn met maatregelen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan toezicht onderworpene in gevaar kunnen brengen. Dat kan het belang van de cliënten juist schaden. Voor de beoordeling door de rechter is van belang in hoeverre de toezichthouder zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van het toezichthoudersdilemma.
Toegespitst op de onderhavige situatie dient de toezichthouder zijn toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene zo gering mogelijk blijft. Het enkele feit dat het toezicht van de toezichthouder niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten schade lijden als gevolg van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene is echter onvoldoende om de uitoefening van het toezicht ten opzichte van die cliënten als onrechtmatig aan te merken.
Hoge Raad
De rechtbank overwoog dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld door te besluiten om geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht op DSB. Het hof dacht daar anders over en was van oordeel dat de AFM niet onrechtmatig had gehandeld. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand.
Het hof nam tot uitgangspunt dat de AFM beoordelingsvrijheid toekwam in verband met het zich hier voor doende toezichthoudersdilemma en dat de AFM in dat licht niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook niet als AFM in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie.
Voorts oordeelde het hof dat het risico van het in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB zwaarder woog dan het belang van eiseres bij het verkrijgen van informatie omtrent de situatie waarin DSB zich bevond ten tijde van het sluiten van het deposito-overeenkomst in juni 2008. Daarbij speelde een belangrijke rol dat vele anderen ernstig in hun belangen zouden worden getroffen indien het voortbestaan van DSB zou worden bedreigd.
De Hoge Raad geeft hierbij nog aan dat in cassatie niet is bestreden dat het faillissement van DSB destijds nog niet (direct) in zicht was en ook dat een onmiskenbare overtreding van artikel 4:19 en artikel 4:20 Wft zich niet voordeed.
Afrondend
De AFM is niet aansprakelijk wegens tekortschieten als toezichthouder door DSB niet te verbieden nog langer het product deposito met achterstelling te voeren, zonder voorafgaand inlichtingen over de zorgwekkende situatie bij DSB te verstrekken. De vordering van eiseres op de AFM strandt.
In de toekomst zal het overigens nog minder makkelijk zijn om de AFM met succes aan te spreken wegens tekortschietend toezicht. Onder het huidige recht kan de AFM namelijk slechts aansprakelijk zijn als de schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening, een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate is te wijten aan grove schuld van de AFM ( Stb. 2012, 265). Daaraan zal niet snel zijn voldaan.
Gerelateerd
Aansprakelijkheid
