De uitspraak is hier te raadplegen.
De zaak
Gemeente Zevenaar zet in 2021 23 kavels in de verkoop door middel van een uitgifteprocedure. Uit de voorwaarden van de eerste uitgifteprocedure blijkt dat geïnteresseerde kopers door de gemeente werden bijgehouden op een lijst. De gemeente gaat eerst in gesprek met de inschrijver die zich als eerste geïnteresseerde koper bij de gemeente heeft gemeld. De rangorde van de inschrijvers wordt vastgesteld aan de hand van het moment van inschrijving. Hoe langer de opgebouwde wachttijd, hoe groter de kans van de geïnteresseerde om in aanmerking te komen voor het kopen van een kavel.
Nadat verschillende gegadigden zich al hadden aangemeld voor de eerste uitgifteprocedure, trekt de gemeente die procedure in. De gemeente start vervolgens een tweede uitgifteprocedure. Daarin wordt rangorde op basis van algemene loting vastgesteld. Iedereen die voldoet aan de spelregels kan deelnemen aan de loting.
Tien gegadigden die zich hadden aangemeld voor de eerste procedure, en daarin ook in aanmerking zouden zijn gekomen voor een kavel, bundelen vervolgens de krachten. Ze beginnen een gerechtelijke bodemprocedure waarin ze betogen dat de gemeente de eerste uitgifteprocedure niet had mogen intrekken. Eerst verzoeken ze de rechtbank om, bij voorlopige voorziening, te verbieden dat de gemeente een tweede uitgifteprocedure start en uitvoert totdat uitspraak in de bodemprocedure is gedaan.
In een tussenvonnis wordt die voorlopige voorziening toegewezen: in de kern overweegt de rechtbank dat een uitgifteronde waarbij rekening wordt gehouden met een inschrijftijd bij eerdere uitgifterondes een objectief, toetsbaar en redelijk criterium is als bedoeld in het Didam-arrest en het tegen die achtergrond de gemeente niet vrijstond om de procedure in te trekken en een andere procedure te starten. Voor een uitgebreidere bespreking van de voorlopige voorziening verwijzen wij naar deze blog van Frank Cornelissen en Merel van Helvoirt.
Rechtbank: eerste uitgifteprocedure op papier niet in strijd met het Didam-arrest
De rechtbank overweegt ten aanzien van de gestaakte uitgifteprocedure dat het maken van een rangorde waarbij rekening wordt gehouden met een inschrijftijd op basis van een eerdere uitgifterondes redelijk is, omdat het tegemoet komt aan de wensen en belangen van geïnteresseerden die al lang geleden interesse hadden in het kopen van kavel en dat nog steeds hebben. Zowel de gemeente als die geïnteresseerden hebben daarbij belang gelet op de vermoedelijk langdurige binding met de gemeente en de regio, aldus de rechtbank.
De gestaakte uitgifteprocedure voldoet naar oordeel van de rechtbank ook aan het vereiste van een passende mate van openbaarheid. Via eerdere uitgifteprocedures hebben potentiële gegadigden al kennis kunnen nemen van de mogelijkheid om op de lijst van belangstellenden te komen voor een volgende uitgifteprocedure. Potentiële gegadigden hebben een gelijke kans om te kunnen wedijveren om de kavels. Tot zover is de eerste uitgifteprocedure dus “op papier” niet in strijd met het Didam-arrest.
Rechtbank: eerste uitgifteprocedure in praktijk wel in strijd met het Didam-arrest
In de loop van de procedure blijkt dat de gemeente de lijst van belangstellenden niet heeft samengesteld uit kandidaten van eerdere uitgifteprocedures, maar uit geïnteresseerden die sinds 2019 telefonisch contact met de gemeente hebben gezocht en door de gemeente op een lijst van belangstellenden zijn geplaatst. Die methode van het melden van belangstelling is nooit openbaar kenbaar gemaakt. Ook blijkt dat er helemaal geen eerdere uitgifteprocedures zijn geweest waarin de gemeente de regel heeft gehanteerd dat geïnteresseerden die zich voor die uitgifteprocedures hadden aangemeld, hun inschrijftijd mogen meenemen naar toekomstige uitgifteprocedures. Naar oordeel van de rechtbank betekent dit dat de lijst van belangstellenden in de praktijk niet is samengesteld aan de hand van objectieve en toetsbare criteria.
Kortom, ondanks het feit dat de uitgifteprocedure op papier voldeed aan de criteria van het Didam-arrest, week de gemeente in de praktijk daarvan af en is de uiteindelijk toegepaste selectiemethode naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk in strijd met de criteria uit het Didam-arrest. Daarom oordeelt de rechtbank dat de gemeente de uitgifteprocedure mocht afbreken, omdat zij onrechtmatig zou handelen als zij de uitgifteprocedure zou voortzetten.
Loting als selectiemethode in de nieuwe uitgifteprocedure
De rechtbank oordeelt dat de gemeente in de nieuwe selectieprocedure loting als selectiemethode mag gebruiken. Deze methode is volgens de rechtbank voldoende objectief en toetsbaar. Elke geïnteresseerde heeft bovendien een gelijke kans om te worden ingeloot. De rechtbank overweegt dat een loting weliswaar een willekeurige uitkomst heeft, maar dat de gemeente door te loten nog niet haar bevoegdheden willekeurig heeft gebruikt. De gemeente kiest namelijk de kopers niet naar willekeur maar volgens een objectieve methode. Er is daarom geen sprake van een schending van het verbod van willekeur. Ook is er geen sprake van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Juist de keuze voor een nieuwe uitgifteprocedure met een andere selectiemethode duidt erop dat de gemeente zorgvuldig alle nodige kennis heeft vergaard over de relevante feiten en af te wegen belangen. De conclusie is dat de nieuwe uitgifteprocedure mag worden voortgezet.
Commentaar
Uit deze uitspraak blijkt dat het een overheidslichaam is toegestaan om een eenmaal aangevangen selectieprocedure onder het regime van het Didam-arrest in te trekken als die procedure (of de uitvoering ervan) gebrekkig blijkt. Tegelijkertijd blijkt uit de uitgebreide toetsing door de rechtbank van de intrekking door de gemeente van de eerste uitgifteprocedure, dat de intrekkingsbevoegdheid niet onbeperkt is. Dat lijkt ons om meerdere redenen terecht. In de eerste plaats zou een onbeperkte intrekkingsbevoegdheid het risico van willekeur en favoritisme oproepen: een overheidslichaam kan de procedure intrekken als de uitkomst (de geselecteerde gegadigde) haar op oneigenlijke gronden niet aanstaat. Intrekken in de hoop op een betere uitkomst is dan in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. In de tweede plaats mogen deelnemende gegadigden er als uitgangspunt op vertrouwen dat een eenmaal aangevangen selectieprocedure ook tot een overeenkomst leidt, al kan dat vertrouwen mogelijk met duidelijke bepalingen in tenderdocumenten over een (ruime) intrekkingsbevoegdheid op voorhand worden tegengegaan. In de derde plaats maken gegadigden kosten voor het bestuderen van stukken en het opstellen van een inschrijving in de wetenschap dat ze in ieder geval kans maken op verwerving van het uit te geven vastgoed. Dit maakt dat het ook disproportioneel kan zijn als een overheidslichaam al te lichtvoetig overgaat tot intrekking van de procedure. Dat klemt met name als een procedure veel van inschrijvers vergt (denk aan uitgebreide schetsontwerpen, kwaliteitsdocumenten etc.) of de procedure in een laat stadium wordt ingetrokken.
Wij zijn benieuwd hoe de rechtspraak zich op dit punt zal ontwikkelen. Mogelijk sluiten rechters zich aan bij de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie, waarin aanbestedende diensten als uitgangpunt een zeer ruime bevoegdheid tot intrekking van procedures wordt toegekend. Zie bijvoorbeeld deze blog. Wij kunnen ons ook voorstellen dat rechters buiten de aanbestedingsrechtelijke context strenger zijn voor overheidslichamen en bijvoorbeeld meer waarde toekennen aan het vertrouwen dat een procedure in een overeenkomst eindigt. Zie in dit kader een uitspraak van de rechtbank Amsterdam, waarin het vertrouwen van de ondernemer de doorslag geeft.
Voor de praktijk is het oordeel dat een loting een valide selectiemiddel is een welkome toevoeging. Wij menen met de rechtbank dat dit een objectieve, redelijke en toetsbare methode is. Loting kan bij uitstek een geschikt middel zijn, bijvoorbeeld bij de verkoop van percelen waarbij alle koopvoorwaarden (zoals de prijs) al van tevoren vastliggen en een selectie op basis van (inhoudelijke) gunningscriteria niet gewenst is. Loting is dan een voordelige, weinig tijdsintensieve oplossing.
Als u vragen heeft over deze uitspraak of de toepassing van het Didam-arrest, kunt u terecht bij Mathijs Jonkers of Frank Cornelissen.
Gerelateerd
Aanbesteding
