Begin 2011 besprak mijn kantoorgenoot Ernst-Jan van de Pas in een artikel op de kennispagina IE/IT het steeds ingewikkelder wordende systeem omtrent terhandstelling van algemene voorwaarden. In het bijzonder ging hij in op de positie van dienstverrichters, die oorspronkelijk niet, later wel, toen (per ongeluk) weer niet, en uiteindelijk toch wel – zij het niet wettelijk vastgelegd – afweek van de positie van niet-dienstverrichters.
Op 27 oktober 2011 is er met de wijziging van artikel 6:234 BW (Stb. 2011, 500) een eind gekomen aan dit flipperspel, en inmiddels is ook de eerste rechtspraak over de bijzondere positie van dienstverrichters gepubliceerd (ECLI:NL:GHARN:2012:BY5306). Hoog tijd dus om de balans op te maken.
Oorspronkelijke situatie
Artikel 6:233 BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is "indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijk heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen". Deze informatieplicht geldt ingevolge artikel 6:235 BW niet indien de wederpartij een in dat artikel genoemde ‘grote onderneming’ is, en evenmin indien de wederpartij (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden gebruikt.
Als hoofdregel bepaalt artikel 6:234 BW dat de gebruiker, om aan zijn informatieplicht te voldoen, de voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen (feitelijk overhandigen).
Tot 28 december 2009 kende artikel 6:234 BW twee uitzonderingen op deze hoofdregel:
- Indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (bijvoorbeeld omdat de overeenkomst is gesloten per telefoon, of omdat de voorwaarden zeer omvangrijk zijn), kan volstaan worden met de mededeling dat de voorwaarden ter inzage liggen en op verzoek zullen worden toegezonden.
- Indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen mag ook gekozen worden voor de 'elektronische varianten' van de hoofdregel en de eerste uitzondering (dus: elektronisch ter hand stellen of, indien redelijkerwijs niet mogelijk, elektronisch ter inzage leggen).
Dienstenrichtlijn en implementatiewet
Bij wet van 23 december 2009 (Stb. 2009, 616) is aan artikel 6:234 BW een derde uitzondering toegevoegd:
- Indien sprake is van algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:230b onder 6 BW mogen de voorwaarden ook op één van de in artikel 6:230c BW bedoelde wijzen worden verstrekt.
'Algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:230b onder 6 BW' zijn de algemene voorwaarden van dienstverrichters die vallen onder de werking van de zogenaamde Dienstenrichtlijn van 12 december 2006 (2006/123/EG). Deze richtlijn is van toepassing op dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd, met uitzondering van de twaalf in artikel 2 lid 2 genoemde diensten (o.a. financiële en medische diensten). Onder dienstverrichter wordt verstaan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een dienst aanbiedt of verricht.
De vier in artikel 6:230c BW (en artikel 22 lid 2 van de richtlijn) genoemde manieren van verstrekking van algemene voorwaarden zijn:
- Op eigen initiatief door de dienstverrichter.
- Op de plaats waar de dienst wordt verricht of het contract wordt gesloten, mits gemakkelijk toegankelijk
- Langs elektronische weg op een door de dienstverrichter meegedeeld adres.
- Door opname in aan de afnemer verstrekte informatiedocumenten waarin de diensten van de dienstverrichter in detail worden beschreven.
Dienstverrichters kregen door de wetswijziging van 23 december 2009 dus twee extra mogelijkheden om aan hun informatieplicht te voldoen: (i) de algemene voorwaarden ter inzage leggen op de plaats waar de dienst wordt verricht of het contract wordt gesloten, dan wel (ii) verwijzing naar een internetadres (elektronisch ter inzage leggen). Anders dan bij niet-dienstverrichters gelden deze mogelijkheden ongeacht of terhandstelling redelijkerwijs mogelijk is, en ongeacht of de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen.
Schrapping en herstel
Aan deze derde uitzondering kwam (tijdelijk) een eind toen de verwijzing naar artikel 6:230c BW bij wet van 20 februari 2010 (Stb. 2010, 222) werd geschrapt. Dit bleek echter op een vergissing te berusten en de staatssecretaris kondigde aan de verwijzing te zullen herstellen. Tot dat moment moesten dienstverrichters zich volgens de staatssecretaris bedienen van een inmiddels ingevoerde vierde uitzondering:
- Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand is gekomen mag gekozen worden voor de 'elektronische varianten'’ van de hoofdregel en de eerste uitzondering, mits de wederpartij daar uitdrukkelijk mee instemt.
Bij wet van 27 oktober 2011 (Stb. 2011, 500) is de verwijzing naar artikel 6:230c BW hersteld.
NB Anders dan voorheen, wordt in de huidige tekst van artikel 6:234 lid 1 BW niet verwezen naar 'Algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:230b onder 6 BW'. Dat roept de vraag op of de mogelijkheden die artikel 6:230c BW biedt nog altijd alleen gelden voor dienstverrichters of dat – zoals Ernst-Jan van de Pas in eerdergenoemd artikel al bepleitte – het onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters is komen te vervallen. De wetgever heeft zich daarover in de parlementaire geschiedenis niet (ondubbelzinnig) uitgelaten.
Huidige situatie
Door de herstelde verwijzing naar artikel 6:230c BW geldt thans het volgende regime voor terhandstelling van algemene voorwaarden:
Auteur: mr. P.E. (Pieter) Bloemendal
