Recent is er een publicatie verschenen waarin aandacht wordt gevraagd voor de werkbaarheid van de tegenstrijdig belang regeling voor het Midden- en Kleinbedrijf ("
MKB").
De schrijvers van dit artikel doen een oproep om de tegenstrijdig belang regeling voor het MKB, en dan vooral de situatie waarin de bestuurder en aandeelhouder in een persoon verenigd zijn, aan te passen. Een "MKB-bedrijf" is geen wettelijk gedefinieerd begrip, vaak wordt aangesloten bij artikel 2:397 BW van het jaarrekeningenrecht. Er is dan sprake van een MKB-bedrijf indien:
Kortom: het merendeel van de Nederlandse bedrijven.
Juist bij het MKB is tegenstrijdig belang aan de orde van de dag door de vaak voorkomende zelfde samenstelling van de verschillende organen: de taak van bestuurder en aandeelhouder worden door een en dezelfde persoon, de Directeur-Grootaandeelhouder (" DGA"), uitgevoerd en een raad van commissarissen ontbreekt. Tegenstrijdig belang wordt eigenlijk pas relevant bij de verandering van eigendomsverhoudingen of bij faillissement. Op die momenten gaat men kijken of besluitvorming wel op de juiste wijze heeft plaatsgevonden en of schade is voortgevloeid uit een transactie die is uitgevoerd op basis van besluitvormingsproces waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang had. Gevolg zou (kunnen) zijn: aansprakelijkheid van de DGA voor de geleden schade.
Zoals ik ook heb geschreven in mijn artikel op deze kennispagina d.d. 31 mei 2016, is de tegenstrijdig belang regeling voor - onder andere - de BV sinds invoering van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 als volgt: een bestuurder dan wel een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat (kort samengevat) strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien het bestuur doordat alle bestuurders geconflicteerd zijn, geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, besluit de algemene vergadering, tenzij bij de statuten anders wordt bepaald, waarbij bijvoorbeeld bepaald kan worden dat het bestuur desalniettemin kan besluiten.
De regeling dat het bestuur desalniettemin kan besluiten is niet altijd in de statuten van BV’s opgenomen. Mijns inziens, zoals ik ook schreef in mijn artikel van 31 mei, bij vennootschappen met meerdere bestuurders en/of aandeelhouders over het algemeen terecht, omdat ik vind dat als alle bestuurders geconflicteerd zijn, er toch echt een ander orgaan kritisch naar de materie moet kijken en zou moeten besluiten. Bij “eenpersoonsBV’s” kan het wel verstandig zijn om een dergelijke regeling op te nemen, omdat de bestuurder en de aandeelhouder in een persoon verenigd zijn en je er met de regeling in ieder geval voor zorgt dat op het juiste niveau besloten wordt. Stel voor: er is sprake van een persoonlijk tegenstrijdig belang (ik verwijs naar het onderstaande voor twee voorbeeldsituaties) en er wordt geen expliciet schriftelijk besluit door de algemene vergadering genomen, omdat er bij de specifieke situatie geen juridisch adviseur betrokken is en de ondernemer - zeer begrijpelijk - niet volledig van de geldende juridische regels op de hoogte is. Een curator in faillissement zou later kunnen stellen dat door het aangaan van de betreffende transactie de vennootschap benadeeld is en zou de rechter kunnen vragen tot vernietiging van het betreffende besluit te oordelen (op grond van 2:15 lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek), omdat het genomen is door het verkeerde orgaan (de curator stelt door het bestuur, terwijl de algemene vergadering had moeten besluiten). Het is voor de DGA nu zeer lastig zo niet onmogelijk te bewijzen dat de algemene vergadering wél besloten heeft, omdat er nu eenmaal geen schriftelijk stuk voorhanden is.
Wat zijn nu voorbeelden van mogelijke gevallen van persoonlijk tegenstrijdig belang in het MKB?
In de literatuur is een oproep gedaan de tegenstrijdig belang regeling aan te passen in lijn met de systematiek die gehanteerd is in artikel 2:210 lid 5 BW. In artikel 2:210 lid 5 BW is opgenomen dat ondertekening van de jaarrekening door een DGA tevens als vaststelling van de jaarrekening en decharge aan de bestuurder heeft te gelden. We houden u op de hoogte van het eventuele vervolg dat deze oproep krijgt. Voor nu is het advies altijd waakzaam te blijven bij tegenstrijdig belang situaties en besluitvorming goed te documenteren, ook bij eenpersoonsBV’s.
- de waarde van de activa volgens de balans met toelichting niet meer dan EUR 20 miljoen bedraagt;
- de netto-omzet over het boekjaar niet meer is dan 40 miljoen; en
- het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar minder dan 250 bedraagt.
Kortom: het merendeel van de Nederlandse bedrijven.
Juist bij het MKB is tegenstrijdig belang aan de orde van de dag door de vaak voorkomende zelfde samenstelling van de verschillende organen: de taak van bestuurder en aandeelhouder worden door een en dezelfde persoon, de Directeur-Grootaandeelhouder (" DGA"), uitgevoerd en een raad van commissarissen ontbreekt. Tegenstrijdig belang wordt eigenlijk pas relevant bij de verandering van eigendomsverhoudingen of bij faillissement. Op die momenten gaat men kijken of besluitvorming wel op de juiste wijze heeft plaatsgevonden en of schade is voortgevloeid uit een transactie die is uitgevoerd op basis van besluitvormingsproces waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang had. Gevolg zou (kunnen) zijn: aansprakelijkheid van de DGA voor de geleden schade.
Zoals ik ook heb geschreven in mijn artikel op deze kennispagina d.d. 31 mei 2016, is de tegenstrijdig belang regeling voor - onder andere - de BV sinds invoering van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 als volgt: een bestuurder dan wel een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat (kort samengevat) strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien het bestuur doordat alle bestuurders geconflicteerd zijn, geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, besluit de algemene vergadering, tenzij bij de statuten anders wordt bepaald, waarbij bijvoorbeeld bepaald kan worden dat het bestuur desalniettemin kan besluiten.
De regeling dat het bestuur desalniettemin kan besluiten is niet altijd in de statuten van BV’s opgenomen. Mijns inziens, zoals ik ook schreef in mijn artikel van 31 mei, bij vennootschappen met meerdere bestuurders en/of aandeelhouders over het algemeen terecht, omdat ik vind dat als alle bestuurders geconflicteerd zijn, er toch echt een ander orgaan kritisch naar de materie moet kijken en zou moeten besluiten. Bij “eenpersoonsBV’s” kan het wel verstandig zijn om een dergelijke regeling op te nemen, omdat de bestuurder en de aandeelhouder in een persoon verenigd zijn en je er met de regeling in ieder geval voor zorgt dat op het juiste niveau besloten wordt. Stel voor: er is sprake van een persoonlijk tegenstrijdig belang (ik verwijs naar het onderstaande voor twee voorbeeldsituaties) en er wordt geen expliciet schriftelijk besluit door de algemene vergadering genomen, omdat er bij de specifieke situatie geen juridisch adviseur betrokken is en de ondernemer - zeer begrijpelijk - niet volledig van de geldende juridische regels op de hoogte is. Een curator in faillissement zou later kunnen stellen dat door het aangaan van de betreffende transactie de vennootschap benadeeld is en zou de rechter kunnen vragen tot vernietiging van het betreffende besluit te oordelen (op grond van 2:15 lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek), omdat het genomen is door het verkeerde orgaan (de curator stelt door het bestuur, terwijl de algemene vergadering had moeten besluiten). Het is voor de DGA nu zeer lastig zo niet onmogelijk te bewijzen dat de algemene vergadering wél besloten heeft, omdat er nu eenmaal geen schriftelijk stuk voorhanden is.
Wat zijn nu voorbeelden van mogelijke gevallen van persoonlijk tegenstrijdig belang in het MKB?
- De auto die door de DGA zakelijk wordt gereden, wordt verkocht aan de DGA in privé. De DGA-bestuurder moet zich onthouden van besluitvorming en, omdat er geen raad van commissarissen is, dient de algemene vergadering te besluiten.
- Een tweede voorbeeld volgt uit een uitspraak van de Ondernemingskamer van vorig jaar waarbij sprake was van een kwalitatief tegenstrijdig belang en een indirect persoonlijk tegenstrijdig belang. Hier ging het om een BV, met 2 aandeelhouders, die tevens samen met bestuur van BV vormden. Een van de bestuurders, C, heeft de aandelen in een (klein)dochtervennootschap van BV, om niet overgedragen aan een vennootschap waarvan zijn levenspartner D enig bestuurder en aandeelhouder was, zonder medeweten van medebestuurder B. Het Hof oordeelde dat hier sprake was van een indirect persoonlijk tegenstrijdig belang, omdat C bij de overdracht enkel zijn eigen belang voor ogen heeft gehad en niet het belang van de vennootschap. Het was immers in het belang van BV dat zij de aandelen in de (klein)dochter zou behouden, omdat in die vennootschap het belangrijkste onderdeel van de onderneming (een scheepswerf) werd gedreven. Het feit dat het heeft ontbroken aan beraadslaging en besluitvorming binnen het bestuur en de algemene vergadering over deze overdracht, C ten onrechte geheel voorbijgegaan is aan het tegenstrijdig belang bij deze overdracht, het feit dat de organen van BV niet meer naar behoren functioneren en de bestuurders en geen gemeenschappelijk beleid meer hebben ten aanzien van BV, leidde tot het oordeel van de OK dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BV die een onderzoek rechtvaardigden.
In de literatuur is een oproep gedaan de tegenstrijdig belang regeling aan te passen in lijn met de systematiek die gehanteerd is in artikel 2:210 lid 5 BW. In artikel 2:210 lid 5 BW is opgenomen dat ondertekening van de jaarrekening door een DGA tevens als vaststelling van de jaarrekening en decharge aan de bestuurder heeft te gelden. We houden u op de hoogte van het eventuele vervolg dat deze oproep krijgt. Voor nu is het advies altijd waakzaam te blijven bij tegenstrijdig belang situaties en besluitvorming goed te documenteren, ook bij eenpersoonsBV’s.
