Tegenstrijdig belang: er is een wettelijke regeling, maar toch blijft het voor bestuurders, commissarissen en adviseurs lastig te bepalen wanneer er nu daadwerkelijk sprake is van een persoonlijk tegenstrijdig belang als bedoeld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en ook heeft niet iedereen helder op het netvlies hoe de regeling nu eigenlijk luidt.
De tegenstrijdig belang regeling
De tegenstrijdig belang regeling zoals opgenomen in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is voor de BV en de NV sinds invoering van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 als volgt: een bestuurder dan wel een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat (kort samengevat) strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien het bestuur doordat alle bestuurders geconflicteerd zijn, geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, besluit de algemene vergadering, tenzij bij de statuten anders wordt bepaald, waarbij bijvoorbeeld bepaald kan worden dat het bestuur desalniettemin kan besluiten. Ik merk graag op dat ik in het algemeen niet adviseer dit laatste op te nemen. Indien de situatie zodanig is dat alle bestuurders ofwel commissarissen een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben met het belang van de vennootschap, zou ik het bestuur afraden zijn vingers aan dit besluit te branden en het besluit door de algemene vergadering laten nemen. Voor de raad van commissarissen geldt eenzelfde regeling, waarbij geldt dat indien de raad van commissarissen geen besluit kan nemen doordat alle commissarissen geconflicteerd zijn, het besluit wordt genomen door de algemene vergadering, wederom tenzij de statuten anders bepalen.
De gedachte van de wetgever is helder: alleen de geconflicteerde persoon mag niet meedoen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp en de rest van het bestuur of de raad van commissarissen wordt hierdoor niet geraakt. In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat dit de beraadslaging en besluitvorming in de laatste fase betreft; wordt er bijvoorbeeld lange tijd gesproken over een overname van de vennootschap, met als (rand)gevolg dat een van de bestuurders een (ongebruikelijk hoge) bonus krijgt, mag de betreffende bestuurder over de eerste verkennende stappen en toenadering tot de overnemende partij nog wel mee beraadslagen. Ik heb bewust tussen haken gezet “ongebruikelijk hoge”, omdat als een bestuurder ergens een persoonlijk belang bij heeft, dit niet per definitie een belang hoeft te zijn dat “tegenstrijdig” is met het belang van de vennootschap. Mocht er een gebruikelijke/marktconforme bonus worden toegekend bij de overname, kan dit heel goed ook in het belang zijn van de vennootschap. In de wetsgeschiedenis is expliciet tot uitdrukking gebracht dat het enkele feit dat een bestuurder een persoonlijk belang heeft bij een bepaalde transactie, dit niet per definitie tot de conclusie leidt dat er sprake is van een tegenstrijdig belang. Geen tegenstrijdig belang bestaat indien de belangen van de bestuurder gelijk zijn aan de belangen van de vennootschap. Het enkele feit dat een bestuurder aandelen houdt in het kapitaal van de vennootschap, leidt bijvoorbeeld in het geval dat het bestuur van de algemene vergadering een verzoek tot het goedkeuren van een besluit tot het doen van een dividenduitkering heeft gekregen, niet zonder meer tot de conclusie dat er sprake is van een tegenstrijdig belang.
Persoonlijk tegenstrijdig belang
Maar wanneer is er nu sprake van tegenstrijdig belang? Voor de beoordeling of er sprake is van een tegenstrijdig belang moet (aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad en lage rechters) de vraag worden beantwoord of de bestuurder of commissaris alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen in staat moet worden geacht de belangen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Omstandigheden die hierbij in aanmerking worden genomen zijn: (i) is het persoonlijk belang gelijk aan het belang van de vennootschap, (ii) is de transactie uit onderhandeld en gesloten “at arms length” en (iii) is de transactie overduidelijk in het belang van de vennootschap.
Een recente uitspraak waarin bovenstaande nader is uitgewerkt is de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 24 november 2015 , waarover door mijn kantoorgenote Karen Verkerk op 11 januari 2016 op deze kennispagina is gepubliceerd.
Van een persoonlijk belang is sprake indien het een belang betreft van de natuurlijk persoon zelf, in zijn eigen hoedanigheid en dus bijvoorbeeld niet als bestuurder van een andere groepsvennootschap (dan zou er sprake zijn van een kwalitatief tegenstrijdig belang). Bij transacties tussen groepsvennootschappen met dezelfde bestuurders zal er derhalve ook niet snel sprake zijn van een persoonlijk tegenstrijdig belang als bedoeld in de wet.
Wat te doen als je als bestuurder of commissaris denkt dat er sprake zou kunnen zijn van een tegenstrijdig belang?
Sommige vennootschappen hebben in hun bestuursreglement of RVC reglement een regeling opgenomen in lijn met de regeling in de Corporate Governance Code (alleen toepasselijk op beursvennootschappen). Deze regeling houdt in dat wanneer een bestuurder of commissaris denkt dat hij een tegenstrijdig belang zou kunnen hebben, hij dit meldt aan de voorzitter van het bestuur of de raad van commissarissen en de overige leden, en hen alle relevante informatie verstrekt. Deze bepalen vervolgens buiten aanwezigheid van de commissaris of bestuurder of er sprake is van een tegenstrijdig belang. Andere vennootschappen kennen een dergelijke regeling wellicht niet in hun reglement, maar ook dan luidt het advies aan de bestuurder of commissaris: meldt het mogelijke tegenstrijdig belang aan je medebestuurders / commissarissen en bepaal in overleg – al dan niet met de assistentie van een juridisch adviseur – of er sprake is van een tegenstrijdig belang. Indien wordt vastgesteld dat er sprake is van een persoonlijk tegenstrijdig belang, dient de bestuurder of commissaris zoals hierboven uiteengezet, zich te onthouden van de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp. Doet hij toch mee, is het genomen besluit vernietigbaar. Vernietiging van het besluit kan verzocht worden door een medebestuurder of commissaris en iedere belanghebbende die hierbij een redelijk belang heeft.
Nieuwe Wet bestuur en toezicht voor rechtspersonen
Ten slotte het volgende. Zoals recent ook door mijn kantoorgenoot Frans Knüppe geschreven, is er een aangescherpte versie van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen in aantocht. Het voorontwerp voorziet in een tegenstrijdig belang regeling voor alle rechtspersonen (derhalve ook voor stichtingen en verenigingen). Deze regeling is gelijk aan de regeling die geldt voor NV’s en BV’s, waarbij uiteraard voor de stichting geldt dat deze geen leden of aandeelhouders heeft. Het voorontwerp bepaalt dat, indien er geen toezichthoudend orgaan is, het bestuur beslist ondanks dat alle bestuurders geconflicteerd zijn, echter, dat zij in dat geval schriftelijk de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen vast moet leggen. De statuten kunnen overigens anders bepalen.
