Een Take-or-Pay (“TOP”) verplichting is een minimum-afnamebeding dat vaak voorkomt in energiecontracten. Indien deze hoeveelheid niet wordt afgenomen, dient niettemin tot die hoeveelheid te worden betaald. In de onderhavige procedure stond ter discussie of een TOP-verplichting voorwaardelijk was overeengekomen.
De verschillende instanties
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 11 december 2012 in lijn met de rechtbank Zwolle-Lelystad (thans rechtbank Gelderland) geoordeeld dat een TOP-verplichting voor de levering van stoom voorwaardelijk was overeengekomen. De totstandkoming van de overeenkomst en de uitleg van de overeenkomst zijn daarbij beide in het licht van de wilsvertrouwensleer van artikel 3:35 BW geplaatst. De Hoge Raad heeft het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep bij arrest van 14 maart 2014 in navolging van de conclusie van de Advocaat-Generaal verworpen.
Feiten
De rechtsvoorganger van GDF Suez Energie Nederland N.V. (“GDF”) heeft op grond van een met de rechtsvoorganger van Nuon Sales Nederland N.V. (“Nuon”) gesloten overeenkomst gedurende twintig jaar stoom geleverd ter doorlevering aan bedrijven in de regio Nijmegen. Deze overeenkomst zou op 31 december 2006 aflopen. Partijen hebben onderhandeld over de voortzetting. Op dat moment was voor partijen duidelijk dat in ieder geval één van de drie toenmalige stoomafnemers van Nuon per 2007 niet meer zou afnemen.
Bij e-mail van 6 december 2006 heeft GDF aan Nuon laten weten tegen welke voorwaarden zij bereid is de stoom te blijven leveren. Daarbij is onder andere een TOP-verplichting opgenomen van 550.000 GJ/jaar. Nuon heeft dezelfde dag per e-mail laten weten dat een TOP van 400.000 GJ/jaar acceptabel is, onder de voorwaarde dat ontbinding dan wel herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij de klanten ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt. Per e-mail van 8 december 2006 heeft GDF een TOP-verplichting van 400.000 GJ/jaar voorgesteld. GDF is daarbij niet ingegaan op het door Nuon gestelde voorwaardelijke karakter van de TOP-verplichting. Wel heeft GDF in die e-mail aangegeven dat zij bij structurele afwijkingen in de afname het recht heeft tot aanpassing van de leveringsprijs.
Nuon heeft vervolgens ingestemd met het aangepaste voorstel. Partijen hebben in dat verband laatstgenoemde e-mail voor akkoord ondertekend. Daarbij is afgesproken dat GDF de overeenkomst voor de levering van stoom verder zou uitwerken met als uitgangspunt de e-mail van 8 december 2006, een toegestuurd (indicatief) voorstel van 22 september 2006 en de toegestuurde Algemene Voorwaarden van GDF. Op 14 juni 2007 heeft Nuon van GDF een uitgewerkte overeenkomst ontvangen. Nuon heeft deze overeenkomst niet ondertekend omdat daarin een TOP-verplichting zonder de door Nuon gestelde voorwaarde was opgenomen.
Met ingang van 2 juli 2007 is de tweede – en grootste – stoomafnemer van Nuon weggevallen. Nuon acht zich daarom niet (meer) gebonden aan de TOP-verplichting. Tussen partijen is een geschil ontstaan over het al dan niet voorwaardelijke karakter van deze verplichting.
Totstandkoming van de overeenkomst
Is er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen? Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Bij GDF ontbrak de wil om een voorwaardelijke TOP-verplichting overeen te komen. Bij Nuon ontbrak de wil om akkoord te gaan met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. De door GDF uitgewerkte overeenkomst is daarom niet door partijen ondertekend.
Beide partijen beroepen zich op de opgewekte schijn van artikel 3:35 BW. Deze bepaling luidt als volgt:
“Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.”
GDF meent dat Nuon door ondertekening van de e-mail van 8 december 2006 de schijn heeft gewekt zich te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. GDF beroept zich daarbij op de letterlijke tekst van de e-mail. In deze door partijen voor akkoord ondertekende e-mail komt de door Nuon in haar e-mail van 6 december 2006 gestelde voorwaarde niet voor. Er wordt slechts melding gemaakt van de TOP-verplichting, waarvan de betekenis staat vermeld in de algemene voorwaarden van GDF.
Nuon beroept zich op de context waarin de afspraken zijn gemaakt en haar e-mail van 6 december 2006 waarin zij verklaart een TOP-verplichting te aanvaarden onder de voorwaarde dat ontbinding of herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij de afnemers van Nuon ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt. Door niet op deze verklaring te reageren, zou door GDF de schijn bij Nuon zijn gewekt dat de door GDF in haar aangepaste voorstel genoemde TOP-verplichting gold met inachtneming van de door Nuon daaraan gestelde voorwaarde.
De rechtbank en het gerechtshof kunnen bij de beantwoording van de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen, deze discussie buiten beschouwing laten. Zij nemen aan dat de overeenkomst, ondanks het misverstand over het al dan niet voorwaardelijke karakter van de TOP-verplichting, tot stand is gekomen. Op essentiële punten is immers overeenstemming bereikt, zoals onder andere over de duur van de overeenkomst, de prijs en het leveringsniveau.
Uitleg van de overeenkomst
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de TOP-verplichting zoals opgenomen in de e-mail van 8 december 2006 al dan niet voorwaardelijk is.
Bepalingen in contracten worden in de regel uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. Op grond van deze norm komt het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aan op een zuiver taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). De partijbedoeling is daarbij in beginsel doorslaggevend. In bepaalde gevallen dient bij de uitleg van een contract echter een groot gewicht toe te komen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er sprake is van een gedetailleerd commercieel contract waarover uitgebreid is onderhandeld tussen professionele partijen, die zich bij het opstellen daarvan hebben laten bijstaan door juristen (HR 19 januari 2007, JOR 2007/166, Meyer Europe/PontMeyer, en HR 29 juni 2007, JOR 2007/198, Derksen/Homburg). Maar ook indien bij de uitleg van een overeenkomst een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft volgens de Hoge Raad de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 5 april 2013, NJ 2013/214 Lundiform / Mexx Europe).
In de onderhavige casus is sprake van een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen. Over de gemaakte afspraken is echter (kennelijk) zonder bijstand van juristen onderhandeld. Bovendien is slechts onderhandeld over de hoofdlijnen van voortzetting van stoomlevering door GDF aan Nuon. Er is geen gedetailleerd contract uitonderhandeld. Een dergelijk contract is enige tijd later door GDF opgesteld. Het gerechtshof heeft daarom geen groot gewicht toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de e-mail van 8 december 2006.
Gerechtvaardigd vertrouwen
Bij de beoordeling welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de TOP-verplichting mochten toekennen, komt vervolgens het beroep van GDF respectievelijk van Nuon op het gerechtvaardigde vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW in beeld.
GDF mocht er niet zonder meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat Nuon akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Het was voor GDF kenbaar dat een onvoorwaardelijke TOP-verplichting voor Nuon een aanzienlijk nadeel met zich bracht. Bovendien had Nuon in haar e-mail van 6 december 2006 laten weten dat zij slechts bereid was een voorwaardelijke TOP-verplichting te accepteren. Het had daarom op de weg van GDF gelegen te onderzoeken of Nuon toch akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Door deze onderzoekplicht te schenden, was het vertrouwen bij GDF dat Nuon akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting niet gerechtvaardigd.
Nuon mocht er daarentegen wel gerechtvaardigd op vertrouwen dat GDF instemde met de door haar voorgestelde voorwaardelijke TOP-verplichting. Naar het voorhandse oordeel van de rechtbank mocht Nuon de toevoeging in de e-mail van 8 december 2006 ‘dat GDF bij structurele afwijkingen in de afname het recht heeft tot aanpassing van de leveringsprijs’ opvatten als een acceptatie van de door haar gestelde voorwaarde. GDF is daarbij in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van de gerechtvaardigdheid van het hiervoor bedoelde vertrouwen. Hierin is GDF niet geslaagd.
Zowel de rechtbank als het gerechtshof komen daarom tot de conclusie dat tussen partijen een voorwaardelijke TOP-verplichting tot stand is gekomen. Zoals aangegeven laat de Hoge Raad dit oordeel in stand.
Tot slot
Ondanks dat de TOP-verplichting tussen twee professionele partijen is overeengekomen, wordt er geen groot gewicht toegekend aan de taalkundige betekenis daarvan. De partijbedoeling staat voorop. Daarbij is in deze kwestie met name bepalend welk vertrouwen er door partijen over en weer is gewekt. Doordat GDF bij Nuon het vertrouwen heeft gewekt dat zij akkoord ging met een voorwaardelijke TOP-verplichting, mocht Nuon dit voorwaardelijke karakter redelijkerwijs aan deze bepaling toekennen. Het is de vraag of, zoals GDF heeft aangevoerd, een voorwaardelijke TOP-verplichting te verenigen is met het karakter van een TOP. Indien GDF dit risico niet had willen lopen, dan had zij echter moeten aangegeven dat de door Nuon gestelde voorwaarde niet akkoord was.
De verschillende instanties
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 11 december 2012 in lijn met de rechtbank Zwolle-Lelystad (thans rechtbank Gelderland) geoordeeld dat een TOP-verplichting voor de levering van stoom voorwaardelijk was overeengekomen. De totstandkoming van de overeenkomst en de uitleg van de overeenkomst zijn daarbij beide in het licht van de wilsvertrouwensleer van artikel 3:35 BW geplaatst. De Hoge Raad heeft het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep bij arrest van 14 maart 2014 in navolging van de conclusie van de Advocaat-Generaal verworpen.
Feiten
De rechtsvoorganger van GDF Suez Energie Nederland N.V. (“GDF”) heeft op grond van een met de rechtsvoorganger van Nuon Sales Nederland N.V. (“Nuon”) gesloten overeenkomst gedurende twintig jaar stoom geleverd ter doorlevering aan bedrijven in de regio Nijmegen. Deze overeenkomst zou op 31 december 2006 aflopen. Partijen hebben onderhandeld over de voortzetting. Op dat moment was voor partijen duidelijk dat in ieder geval één van de drie toenmalige stoomafnemers van Nuon per 2007 niet meer zou afnemen.
Bij e-mail van 6 december 2006 heeft GDF aan Nuon laten weten tegen welke voorwaarden zij bereid is de stoom te blijven leveren. Daarbij is onder andere een TOP-verplichting opgenomen van 550.000 GJ/jaar. Nuon heeft dezelfde dag per e-mail laten weten dat een TOP van 400.000 GJ/jaar acceptabel is, onder de voorwaarde dat ontbinding dan wel herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij de klanten ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt. Per e-mail van 8 december 2006 heeft GDF een TOP-verplichting van 400.000 GJ/jaar voorgesteld. GDF is daarbij niet ingegaan op het door Nuon gestelde voorwaardelijke karakter van de TOP-verplichting. Wel heeft GDF in die e-mail aangegeven dat zij bij structurele afwijkingen in de afname het recht heeft tot aanpassing van de leveringsprijs.
Nuon heeft vervolgens ingestemd met het aangepaste voorstel. Partijen hebben in dat verband laatstgenoemde e-mail voor akkoord ondertekend. Daarbij is afgesproken dat GDF de overeenkomst voor de levering van stoom verder zou uitwerken met als uitgangspunt de e-mail van 8 december 2006, een toegestuurd (indicatief) voorstel van 22 september 2006 en de toegestuurde Algemene Voorwaarden van GDF. Op 14 juni 2007 heeft Nuon van GDF een uitgewerkte overeenkomst ontvangen. Nuon heeft deze overeenkomst niet ondertekend omdat daarin een TOP-verplichting zonder de door Nuon gestelde voorwaarde was opgenomen.
Met ingang van 2 juli 2007 is de tweede – en grootste – stoomafnemer van Nuon weggevallen. Nuon acht zich daarom niet (meer) gebonden aan de TOP-verplichting. Tussen partijen is een geschil ontstaan over het al dan niet voorwaardelijke karakter van deze verplichting.
Totstandkoming van de overeenkomst
Is er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen? Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Bij GDF ontbrak de wil om een voorwaardelijke TOP-verplichting overeen te komen. Bij Nuon ontbrak de wil om akkoord te gaan met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. De door GDF uitgewerkte overeenkomst is daarom niet door partijen ondertekend.
Beide partijen beroepen zich op de opgewekte schijn van artikel 3:35 BW. Deze bepaling luidt als volgt:
“Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.”
GDF meent dat Nuon door ondertekening van de e-mail van 8 december 2006 de schijn heeft gewekt zich te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. GDF beroept zich daarbij op de letterlijke tekst van de e-mail. In deze door partijen voor akkoord ondertekende e-mail komt de door Nuon in haar e-mail van 6 december 2006 gestelde voorwaarde niet voor. Er wordt slechts melding gemaakt van de TOP-verplichting, waarvan de betekenis staat vermeld in de algemene voorwaarden van GDF.
Nuon beroept zich op de context waarin de afspraken zijn gemaakt en haar e-mail van 6 december 2006 waarin zij verklaart een TOP-verplichting te aanvaarden onder de voorwaarde dat ontbinding of herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij de afnemers van Nuon ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt. Door niet op deze verklaring te reageren, zou door GDF de schijn bij Nuon zijn gewekt dat de door GDF in haar aangepaste voorstel genoemde TOP-verplichting gold met inachtneming van de door Nuon daaraan gestelde voorwaarde.
De rechtbank en het gerechtshof kunnen bij de beantwoording van de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen, deze discussie buiten beschouwing laten. Zij nemen aan dat de overeenkomst, ondanks het misverstand over het al dan niet voorwaardelijke karakter van de TOP-verplichting, tot stand is gekomen. Op essentiële punten is immers overeenstemming bereikt, zoals onder andere over de duur van de overeenkomst, de prijs en het leveringsniveau.
Uitleg van de overeenkomst
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de TOP-verplichting zoals opgenomen in de e-mail van 8 december 2006 al dan niet voorwaardelijk is.
Bepalingen in contracten worden in de regel uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. Op grond van deze norm komt het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aan op een zuiver taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). De partijbedoeling is daarbij in beginsel doorslaggevend. In bepaalde gevallen dient bij de uitleg van een contract echter een groot gewicht toe te komen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er sprake is van een gedetailleerd commercieel contract waarover uitgebreid is onderhandeld tussen professionele partijen, die zich bij het opstellen daarvan hebben laten bijstaan door juristen (HR 19 januari 2007, JOR 2007/166, Meyer Europe/PontMeyer, en HR 29 juni 2007, JOR 2007/198, Derksen/Homburg). Maar ook indien bij de uitleg van een overeenkomst een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft volgens de Hoge Raad de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 5 april 2013, NJ 2013/214 Lundiform / Mexx Europe).
In de onderhavige casus is sprake van een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen. Over de gemaakte afspraken is echter (kennelijk) zonder bijstand van juristen onderhandeld. Bovendien is slechts onderhandeld over de hoofdlijnen van voortzetting van stoomlevering door GDF aan Nuon. Er is geen gedetailleerd contract uitonderhandeld. Een dergelijk contract is enige tijd later door GDF opgesteld. Het gerechtshof heeft daarom geen groot gewicht toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de e-mail van 8 december 2006.
Gerechtvaardigd vertrouwen
Bij de beoordeling welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de TOP-verplichting mochten toekennen, komt vervolgens het beroep van GDF respectievelijk van Nuon op het gerechtvaardigde vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW in beeld.
GDF mocht er niet zonder meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat Nuon akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Het was voor GDF kenbaar dat een onvoorwaardelijke TOP-verplichting voor Nuon een aanzienlijk nadeel met zich bracht. Bovendien had Nuon in haar e-mail van 6 december 2006 laten weten dat zij slechts bereid was een voorwaardelijke TOP-verplichting te accepteren. Het had daarom op de weg van GDF gelegen te onderzoeken of Nuon toch akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Door deze onderzoekplicht te schenden, was het vertrouwen bij GDF dat Nuon akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting niet gerechtvaardigd.
Nuon mocht er daarentegen wel gerechtvaardigd op vertrouwen dat GDF instemde met de door haar voorgestelde voorwaardelijke TOP-verplichting. Naar het voorhandse oordeel van de rechtbank mocht Nuon de toevoeging in de e-mail van 8 december 2006 ‘dat GDF bij structurele afwijkingen in de afname het recht heeft tot aanpassing van de leveringsprijs’ opvatten als een acceptatie van de door haar gestelde voorwaarde. GDF is daarbij in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van de gerechtvaardigdheid van het hiervoor bedoelde vertrouwen. Hierin is GDF niet geslaagd.
Zowel de rechtbank als het gerechtshof komen daarom tot de conclusie dat tussen partijen een voorwaardelijke TOP-verplichting tot stand is gekomen. Zoals aangegeven laat de Hoge Raad dit oordeel in stand.
Tot slot
Ondanks dat de TOP-verplichting tussen twee professionele partijen is overeengekomen, wordt er geen groot gewicht toegekend aan de taalkundige betekenis daarvan. De partijbedoeling staat voorop. Daarbij is in deze kwestie met name bepalend welk vertrouwen er door partijen over en weer is gewekt. Doordat GDF bij Nuon het vertrouwen heeft gewekt dat zij akkoord ging met een voorwaardelijke TOP-verplichting, mocht Nuon dit voorwaardelijke karakter redelijkerwijs aan deze bepaling toekennen. Het is de vraag of, zoals GDF heeft aangevoerd, een voorwaardelijke TOP-verplichting te verenigen is met het karakter van een TOP. Indien GDF dit risico niet had willen lopen, dan had zij echter moeten aangegeven dat de door Nuon gestelde voorwaarde niet akkoord was.
Gerelateerd
Energietransitie
