De zoektocht naar een antwoord op deze vraag vergt nadere bestudering van de door partijen gesloten huurovereenkomsten en leidt onder meer langs het overheidsaansprakelijkheidsrecht.
Het ‘oude’ bouwregime: financiering op basis van nacalculatie
Tot 1 januari 2008 gold voor de hele zorgsector een bouwregime met een vergunningsprocedure via de overheid, het College Bouw Zorginstellingen. Onder dit regime liepen zorgaanbieders (zowel cure als care) geen risico ten aanzien van de kapitaallasten (rente en afschrijvingen) van hun zorggebouwen. Dekking van de kapitaallasten van zorginstellingen vond daarbij plaats via de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). Na het verkrijgen van een vergunning om de bouwplannen te realiseren, kregen zorgaanbieders - ook als niet alle beschikbare capaciteit door hen werd benut - hun kapitaallasten op basis van nacalculatie vergoed.
Onder het ‘oude’ bouwregime hanteerden care zorgaanbieders veelal de modelhuurovereenkomst uit april 2004 van het kenniscentrum wonen-zorg, Aedes-Arcares. Deze was met name bedoeld voor intramuraal zorgvastgoed dat door een corporatie aan een zorgaanbieder werd verhuurd en ging in beginsel uit van huurperioden van tenminste 20 jaar. De modelhuurovereenkomst van 2004 bevatte een bepaling op grond waarvan bij tussentijdse huuropzegging ‘onder invloed van overheidsbesluiten’ de als gevolg daarvan door de woningcorporatie geleden schade wordt vergoed door het Rijk. Partijen dienden daarvoor een beroep te doen op het Protocol uitbreiding garantiestructuur van 7 juni 1999 (Protocol). Dit Protocol was een uitbreiding van de faciliteiten van het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW) die op grond van de Regeling eenmalige subsidies niet-winstbeogende instellingen (nwi’s) mogelijk waren en voorzag in borging of vrijwaring van leningen voor verzorgingstehuizen. De Regeling eenmalige subsidies niet-winstbeogende instellingen is op 10 december 2004 ingetrokken. De intrekkingsregeling bepaalt echter dat bestaande aanspraken en verplichtingen bij, op grond van of in het kader van de regelingen, in stand blijven. De status van het Protocol is daardoor onduidelijk.
Stelselwijzigingen in de zorg
Per 1 januari 2008 is de financieringssystematiek in de zorg gewijzigd. Vanaf die datum is het bouwregime voor de ziekenhuissector (cure) datum afgeschaft. Voor de andere vormen van zorg (care) is dat met ingang van 1 januari 2009 het geval. Met ingang van 1 januari 2009 is in de cure een systeem ingevoerd van integrale tarieven. Het invoeren van dit systeem heeft tot gevolg dat de vergunningseis voor de gehele zorgsector is vervallen en ziekenhuizen de met de investeringen samenhangende kapitaallasten niet meer afzonderlijk via het budget krijgen vergoed, maar als onderdeel van de (integrale) prijs per geleverde prestatie. De kapitaallasten dienen te worden gedekt uit de integrale tarieven/prijzen die de aanbieder (via de verzekeraar) in rekening brengt. De in dat tarief begrepen vergoeding voor de kapitaallasten van het vastgoed duidt men aan met ‘normatieve huisvestingscomponent’ (NHC).
Sinds 1 januari 2012 gelden de voornoemde integrale tarieven ook voor care zorgaanbieders. De invoering daarvan vindt geleidelijk plaats. Zo geldt voor zorgaanbieders die reeds vóór 31 december 2011 een vergoeding ontvingen voor de periode van 2012 tot en met 2017 een overgangsregime. Op grond van het overgangsregime wordt de kapitaallastenvergoeding op basis van nacalculatie jaarlijks afgebouwd onder gelijktijdige opbouw van de NHC. Schematisch weergegeven ziet dat er als volgt uit.
| Jaar | Percentage nacalculatie | Percentage NHC’s |
| 2011 | 100 | 0 |
| 2012 | 90 | 10 |
| 2013 | 80 | 20 |
| 2014 | 70 | 30 |
| 2015 | 50 | 50 |
| 2016 | 30 | 70 |
| 2017 | 15 | 85 |
| 2018 | 0 | 100 |
Vanaf 2018 dienen de kosten voor intramurale huisvesting volledig te worden verdiend op basis van geleverde zorg. Dit terwijl de nacalculatie was vastgelegd in de vergunning die aan zorginstellingen was verleend en de huurovereenkomsten voor een periode van 20 jaar zijn aangegaan. Bovendien wordt in het regeerakkoord ‘Bruggen Slaan’ juist ingezet op gefaseerde extramuralisering van zorgzwaartepakketten (ZZP) 1 tot en met 4 in de care zorg en is de vraag naar intramurale huisvesting als gevolg daarvan afgenomen. Het percentage NHC dat op basis van geleverde zorg moet worden verdiend is daarom niet (langer) reëel. De vraag is of corporaties en zorginstellingen alsnog rechtsmiddelen ten dienste staan tegen die nadelige overheidsmaatregelen.
Schadevergoeding wegens afschaffen nacalculatie
In zijn algemeenheid geldt dat corporaties en zorginstellingen over de mogelijkheid beschikken om de overheid aan te spreken voor vergoeding van de door hen geleden schade die het gevolg is van de beëindiging van de financiering op basis van nacalculatie en de gefaseerde extramuralisering. De staatssecretaris van VWS heeft het bij invoering van het ‘nieuwe’ stelsel niet nodig geacht om een nadeelcompensatieregeling te treffen of te voorzien in een commissie nadeelcompensatie voor care zorgaanbieders. Het zou namelijk al sinds 2005 duidelijk zijn geweest dat er een overgang naar een systeem ophanden was waarin wordt afgerekend op feitelijke bezetting, zodat corporaties en zorginstellingen voldoende tijd hadden voor bijstellingen in de organisatiestrategie.
In zijn algemeenheid geldt dat corporaties en zorginstellingen over de mogelijkheid beschikken om de overheid aan te spreken voor vergoeding van de door hen geleden schade die het gevolg is van de beëindiging van de financiering op basis van nacalculatie en de gefaseerde extramuralisering. De staatssecretaris van VWS heeft het bij invoering van het ‘nieuwe’ stelsel niet nodig geacht om een nadeelcompensatieregeling te treffen of te voorzien in een commissie nadeelcompensatie voor care zorgaanbieders. Het zou namelijk al sinds 2005 duidelijk zijn geweest dat er een overgang naar een systeem ophanden was waarin wordt afgerekend op feitelijke bezetting, zodat corporaties en zorginstellingen voldoende tijd hadden voor bijstellingen in de organisatiestrategie.
Daarmee lijkt de staatssecretaris overigens impliciet te erkennen dat voor partijen die vóór 2005 een huurovereenkomst hebben gesloten (nog) niet voorzienbaar was dat het stelsel van nacalculatie zou worden afgeschaft. Omdat het overheidsbesluit voorshands op zichzelf rechtmatig lijkt te zijn, kan het voor die specifieke groep corporaties en zorginstellingen interessant zijn om te onderzoeken of zij in vergelijking tot de corporaties die vanaf 2005 een huurovereenkomst hebben gesloten onevenredig nadeel hebben geleden.
Nu het level playing field lijkt te zijn verstoord door de overheidsmaatregelen en - zo bevestigt navraag bij de NZa - van overheidswege geen maatregelen zijn getroffen die in het nadeel van partijen voorzien, zou nadeelcompensatie wellicht (alsnog) op zijn plaats zijn. Het nadeel dat partijen lijden als gevolg van de steeds beperktere vergoeding van nacalculatie en de afnemende vraag naar intramurale zorg, kan niet als een risico worden aangemerkt dat tot het normale ondernemersrisico behoort (
vgl. CBb 16 april 2013, LJN CA0923). Partijen kunnen zich voor vergoeding van hun geleden nadeel vanzelfsprekend ook beroepen op de hardheidsclausule. De NZa bezit op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) immers een inherente afwijkingsbevoegdheid om bij bijzondere omstandigheden, die niet zijn voorzien in de beleidsregel en die aanmerkelijke gevolgen hebben voor de belanghebbenden, af te wijken van de Beleidsregel Kapitaallasten. Het is verdedigbaar dat hier aan deze voorwaarden is voldaan.
Meer specifiek is het de vraag of partijen die de modelhuurovereenkomst uit 2004 hebben gehanteerd een beroep kunnen doen op het Protocol bij tussentijdse huuropzegging ‘onder invloed van overheidsbesluiten’. Zoals gezegd is de status van het Protocol onduidelijk. Er voor het gemak van uitgaande dat het Protocol nog steeds van kracht is, biedt dit document een aantal duidelijke aanwijzingen waaruit corporaties en zorginstellingen kunnen afleiden of hun contractuele afspraak - om de schade bij overheidsingrijpen via het Protocol af te wikkelen - daadwerkelijk op hun situatie van toepassing is. Het betreft onder meer de vraag of de gemeente waarin het zorgvastgoed is gebouwd destijds een verzoek om vrijwaring of borgstelling heeft gedaan aan het WSW. In het kader van dat verzoek dienden corporaties vervolgens het WSW om toelating te verzoeken en sloot laatstgenoemde vervolgens per corporatie de ‘Standaard-borgtochtovereenkomst’ met de betreffende gemeente. Daarnaast zal aan de overeenkomst van de gemeente met het WSW tevens een raadsbesluit ten grondslag hebben gelegen. Het ontbreken van voornoemde documenten vormt daarom een sterke aanwijzing dat geen beroep op de bepalingen van het Protocol kan worden gedaan.
Een alternatief is het dagvaarden van de Staat. Betoogd kan worden betogen dat de Staat met de afschaffing van de nacalculatie bij huur/verhuur constructies met woningcorporaties de eigendomsrechten van de zorginstelling heeft geschonden door geen redelijke compensatie te bieden. De gedachte is daarbij dat de door het Bouwcollege afgegeven beschikkingen - waarin de nacalculatie langjarig en op basis van een concept huurovereenkomst zijn toegekend – zich kwalificeren als vermogensrechten, hetgeen een eigendomsrecht is. Dit recht op eigendom is niet alleen erkend in het Burgerlijk Wetboek, maar ook in de Grondwet (art. 14) en artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM).
Daarbij dienen drie stappen te worden doorlopen. In de eerste plaats wordt gekeken of er sprake is van een eigendomsrecht in de zin van het EVRM. Die vraag dient naar onze mening bevestigend te worden beantwoord, te meer het begrip ‘eigendomsrecht’ ruim dient te worden uitgelegd. Vervolgens dient te worden beoordeeld of er sprake is van een beperking van dit recht. Hieraan lijkt eveneens te worden voldaan. Daarna dient te worden beoordeeld of deze beperking gerechtvaardigd is. Deze derde vraag loopt vervolgens ook volgens een vast stramien. Zo kan het reguleren van eigendom door een Staat alleen indien de wet hierin voorziet. Indien hieraan voldaan is, is de vervolgvraag of de Staat met de regelgeving een algemeen belang dient. Tot slot komt de rechter toe aan de vraag, en dat is de lastigste, of er een
fair balance bestaat tussen de rechten van de eigenaar (lees: nacalculatierechten van de zorginstelling bij huur/verhuur) tegenover het algemene belang om de nacalculatie af te schaffen. Uit jurisprudentie van het Europese Hof volgt dat er alsdan geen ‘
individual en excessive burden’ aan de eigenaar mag worden opgelegd. De omstandigheden van het geval zullen doorslaggevend zijn, waaronder de financiële positie van de zorginstelling en de hoogte van de schadevergoeding waar de woningcorporatie aanspraak op maakt.
Slotsom
Onder de huidige economische omstandigheden moeten corporaties en zorginstellingen alle zeilen bijzetten om financieel gezond te blijven. Het is daarom van belang dat de overheid geen maatregelen treft die bedrijven en instellingen in hun bedrijfsvoering belemmert zonder in een passende compensatie te voorzien. In dit artikel zijn drie wegen geschetst waarlangs corporaties en zorginstellingen mogelijk de door de afschaffing van nacalculatie van gebouwgebonden kapitaallasten geleden schade vergoed kunnen krijgen. De eerste weg betreft het vorderen van nadeelcompensatie. De tweede weg ziet op een beroep op het Protocol. De derde weg is het dagvaarden van de Staat met een beroep op schending van eigendomsrechten.
mr. Robert Rijpstra
Onder de huidige economische omstandigheden moeten corporaties en zorginstellingen alle zeilen bijzetten om financieel gezond te blijven. Het is daarom van belang dat de overheid geen maatregelen treft die bedrijven en instellingen in hun bedrijfsvoering belemmert zonder in een passende compensatie te voorzien. In dit artikel zijn drie wegen geschetst waarlangs corporaties en zorginstellingen mogelijk de door de afschaffing van nacalculatie van gebouwgebonden kapitaallasten geleden schade vergoed kunnen krijgen. De eerste weg betreft het vorderen van nadeelcompensatie. De tweede weg ziet op een beroep op het Protocol. De derde weg is het dagvaarden van de Staat met een beroep op schending van eigendomsrechten.
mr. Robert Rijpstra
Gerelateerd
Koop en huur
