Rentederivaten zijn de laatste tijd nogal eens op negatieve wijze in het nieuws geweest. Niet alleen woningcorporaties zoals Vestia hebben rentederivaten aangeschaft. Ook universiteiten, andere onderwijsinstellingen, gemeentes en het MKB hebben op grote schaal renteswaps aangeschaft en lijden forse verliezen.
In deel I van de rentederivaten-reeks heeft u kunnen lezen hoe rentederivaten werken en dat rentederivaten een marktwaarde kennen. In deel II van de rentederivaten-reeks zijn de risico’s die verbonden zijn aan renteswaps uiteen gezet. In dit deel van de rentederivaten-reeks wordt nader ingegaan op de juridische mogelijkheden die er zijn als u schade heeft geleden ten gevolge van risico’s die verbonden zijn aan rente-reswaps.
Zoals bij iedere rechtszaak zijn de juridische mogelijkheden die er zijn om schade te verhalen, afhankelijk van de omstandigheden die in die zaak spelen. Dit is ook het geval bij schade als gevolg van renteswaps of andere rentederivaten. Per zaak zal bekeken moeten worden wat de omstandigheden waren en welke juridische mogelijkheden er als gevolg daarvan zijn om de schade te verhalen. Wel zijn er een aantal gronden te noemen die hiervoor in aanmerking kunnen komen, waarbij ik aanteken dat er wellicht in individuele gevallen andere juridische grondslagen kunnen zijn. Maar in z’n algemeenheid zijn de volgende juridische grondslagen te onderkennen:
- Beroep op dwaling
- Tekortschieten als adviseur
- Zorgplicht verzaakt
Dwaling
Indien de bank u bij het aangaan van de renteswap een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven ofwel u niet heeft ingelicht over wezenlijke kenmerken van de renteswap waarover zij u wel had behoren in te lichten, dan kan een beroep op vernietiging vanwege dwaling gedaan worden als u kunt aantonen dat u de swap niet had afgesloten indien u wél op juiste wijze door de bank was ingelicht. Het gevolg van een geslaagd beroep op vernietiging vanwege dwaling is in principe dat alle ingevolge de renteswap verrichte handelingen (betalingen) ongedaan gemaakt moeten worden. Er zijn inmiddels drie uitspraken waarbij een beroep op dwaling is gehonoreerd. De rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof Amsterdam hebben geoordeeld dat de bank klant onvoldoende geïnformeerd had over een aantal wezenlijke kenmerken van de renteswap.
Tekortschieten als adviseur
In vrijwel alle gevallen waarbij MKB-ondernemingen renteswaps of andere rentederivaten hebben afgesloten, is men daarbij geadviseerd door de bank. Als de bank u adviseert over financiële instrumenten zoals renteswaps, dan moet ze daarbij handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mag worden. De bank moet daarbij in het belang van de klant handelen. Gebeurt dat niet, dan schiet de bank toerekenbaar tekort in haar verplichtingen jegens de klant en kan ze schadeplichtig worden. De jurisprudentie vult in wat er verstaan moet worden onder een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur’. Dit hangt (wederom) van de omstandigheden van ieder geval af. U kunt hierbij denken aan een renteswap die door de bank is geadviseerd, terwijl die helemaal niet paste bij de financieringsbehoefte van dat bedrijf.
Zorgplicht verzaakt
In de Vestia-affaire heeft interim-bestuurder Gerard Erents van Vestia de banken onder druk gezet om een oplossing te bereiken door onder andere een beroep te doen op de zorgplicht. Zoals Erents het uitdrukte hebben de banken ‘racefietsen verkocht aan iemand in een rolstoel’.
Banken moeten als terzake deskundigen bij het adviseren over financiële instrumenten zoals renteswaps en andere rentederivaten, jegens hun klanten een (bijzondere) zorgplicht in acht nemen. Dat betekent onder andere dat ze haar klanten voldoende moet informeren over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het betreffende product, dat ze de financiële positie, de ervaring van de klant en de risicobereidheid in kaart moet brengen en dat ze een product moet adviseren dat het meest geschikt is voor die klant. De bijzondere zorgplicht gaat nog een stap verder. In een aantal renteswapzaken heeft de rechter geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht eveneens van toepassing is op MKB-ondernemers indien het een onervaren, niet-professionele belegger betreft die een MKB-onderneming van beperkte omvang heeft.
Conclusie
Bij het aangaan van rentederivaten spelen niet alleen contractuele afspraken een rol. Op financiële instellingen rusten ook (bijzondere zorg)plichten die zij jegens haar cliënten in acht moeten nemen. Deze zorgplichten verschillen per product, per soort van dienstverlening en per cliënt. Daarnaast spelen ook de ‘omstandigheden van het geval’ en overige in de jurisprudentie genoemde voorwaarden een rol. Indien een bank haar zorgplichten niet op juiste wijze nakomt, dan kan dat leiden tot een schadevergoedingsverplichting.
Indien uw bedrijf of instelling in de problemen is geraakt als gevolg van rentederivaten, dan kan het zeker de moeite lonen om door een deskundige na laten gaan in hoeverre de bank haar (zorg)plichten jegens u is nagekomen. Ook indien u het niet op een juridisch conflict met de bank wil laten aankomen, kan een dergelijk advies uw onderhandelingspositie ten opzichte van de bank aanzienlijk versterken.
Wilt u uw juridische positie ten opzichte van de financiële instelling in kaart laten brengen door een specialist, dan kunt u contact opnemen met Chantal van den Borne (borne@dirkzwager.nl).
Wilt u vooraf een kosteloze indicatie hebben van de juridische haalbaarheid van uw vorderingen? Vul dan de checklist renteswap in.
Lees ook onze voorgaande artikelen in deze reeks:
Gerelateerd
Wendbare onderneming
