De rangordeparadox is het probleem dat zich voordoet wanneer een ongeldige inschrijving de rangorde van geldige inschrijvers bepaalt door een relatieve beoordelingssystematiek. De Hoge Raad bepaalde dat die rangorde in de regel in stand kan blijven na terzijdelegging van de ongeldige inschrijving. De mogelijkheid om bij een rangordeparadox geen herbeoordeling uit te voeren, is echter m.i. wel begrensd. Een rangorde gebaseerd op een vooraf verboden irreële prijs, kan niet in stand blijven. In een recente uitspraak lijkt de Rotterdamse voorzieningenrechter anders te overwegen.
De zaak
De gemeente Schiedam heeft de inhuur van derden aanbesteed met een Europese openbare procedure met als gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor het prijscriterium gold een relatieve beoordelingssystematiek: de score die een inschrijving ontvangt, hangt af van de laagste geoffreerde prijs. Een verliezende inschrijver – “Staffing” – verzet zich vervolgens tegen de gunningsbeslissing waarbij zij stelt dat de rangordeparadox zich voordoet. Staffing meent dat de rangorde is beïnvloed door de abnormaal lage of irreële prijs van een andere (eveneens verliezende) inschrijver. Als die inschrijving niet als referentiepunt zou zijn meegenomen in de beoordeling, dan zou Staffing hebben gewonnen. Zij vordert daarom herbeoordeling zonder inachtneming van de ongeldige inschrijving.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam wees de vorderingen van Staffing af omdat zij onvoldoende aannemelijk had gemaakt – met een rekenkundige onderbouwing – dat de laagste prijs “abnormaal laag” of "irreëel" was. Interessant is naar mijn mening vooral de volgende overweging ten overvloede:
Commentaar
Hier gaat de Rotterdamse voorzieningenrechter naar mijn mening te kort door de bocht. Hij formuleert namelijk te algemeen dat een rangorde in stand kan blijven na ecartering van de inschrijving die bij beoordeling het referentiepunt was. In het arrest van de Hoge Raad (zie ook dit artikel) waarnaar wordt verwezen, was de referentie-inschrijving weliswaar ongeldig, maar niet op een gebied dat de beoordeling zelf ondoorzichtig maakte. Dat inschrijvingen zouden worden afgezet tegen een inschrijving zoals de daar ongeldig verklaarde inschrijving, hadden inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken kunnen verwachten. Er was dus geen strijd met het transparantiebeginsel.
In de onderhavige zaak voert Staffing nu juist aan dat het referentiepunt op het prijscriterium een te lage prijs was. Dat is een wezenlijk andere situatie dan het geval waarin de referentie-inschrijving vanwege een geheel andere reden ongeldig is, zoals het ontbreken van een juiste handtekening onder de eigen verklaring (UEA). In deze zaak maakt Staffing dus het volgende transparantiebezwaar: haar inschrijving is beoordeeld op een wijze die zij als “behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver” niet hoefde te verwachten. Haar score is namelijk gebaseerd op een prijs die zodanig laag is dat zij daarmee bij inschrijving geen rekening had behoeven te houden.
De enige reden waarom de rangorde bij een abnormaal lage prijs toch in stand had kunnen blijven, is het feit dat de wettelijke bevoegdheid tot uitsluiting van een abnormaal lage inschrijving een discretionaire is. De aanbestedende dienst kan een abnormaal lage inschrijving uitsluiten (zie artikel 2.116 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Een aanbestedende dienst kan er dus ook voor kiezen een abnormaal lage inschrijving niet uit te sluiten, zodat Staffing (toch) niet is beoordeeld aan de hand van een prijs waarmee zij geen rekening had hoeven houden. Uit de wettelijke regeling volgt dus nog niet dat een "abnormaal laag referentiepunt" tot herbeoordeling moet leiden.
De discretionaire ruimte die de aanbestedende dienst op grond van de wet heeft, kan uiteraard in de aanbestedingsstukken zijn uitgesloten, zodat (bijvoorbeeld) een inschrijving die niet “reëel” of “marktconform” is, per definitie ongeldig is. In dat geval kan een irreële respectievelijk niet-marktconforme inschrijving dus nooit een geldig referentiepunt voor een relatieve beoordeling vormen. Inschrijvers mogen er dan immers wél op vertrouwen niet aan de hand van die referentie te worden beoordeeld. Als dat toch gebeurt, dan handelt de aanbestedende dienst niet transparant. Ongeldigverklaring op die grond moet dan dus altijd tot een herbeoordeling leiden.
In de Rotterdamse zaak stond in de aanbestedingsstukken de volgende zin: “Het is niet toegestaan om per item irreële prijzen aan te bieden, dat wil zeggen een Prijs van € 0,-, of negatieve Prijzen aan te bieden op straffe van uitsluiting van deze aanbesteding.” Die biedt geen discretionaire ruimte. Als de referentie-inschrijving een irreële prijs - bijvoorbeeld € 0,01 - had bevat, dan had de gemeente haar terzijde moeten leggen. Een eventueel op dat referentiepunt gebaseerde rangorde kan namelijk niet in stand blijven. De gemeente moet dan herbeoordelen aan de hand van de opvolgend laagst geoffreerde prijs. In deze zaak was de referentieprijs overigens € 40.000,- en had Staffing onvoldoende onderbouwd dat die prijs irreëel was.
In de uitkomst van deze Rotterdamse zaak kan ik mij dus wel vinden, maar enkel omdat de uitsluiting vanwege een abnormaal lage prijs een discretionaire bevoegdheid betreft en omdat de referentieprijs bovendien niet irreëel was. De voorzieningenrechter overweegt echter dat de rangorde altijd in stand kan blijven als de rangordeparadox zich voordoet. Die stelling lijkt mij onjuist.
Aanwijzing voor de praktijk
In de praktijk worden met regelmaat bepalingen in aanbestedingsstukken gehanteerd die erop neerkomen dat een rangorde na ongeldigverklaring altijd in stand blijft. Die bepalingen zijn gelet op het bovenstaande niet in alle gevallen houdbaar. Wanneer de aanbestedingsstukken zowel een relatieve beoordelingssystematiek als een minimumeis (knock out-eis) van “reële prijzen” bevatten, raad ik aan in de stukken een bepaling als de volgende op te nemen:
De zaak
De gemeente Schiedam heeft de inhuur van derden aanbesteed met een Europese openbare procedure met als gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor het prijscriterium gold een relatieve beoordelingssystematiek: de score die een inschrijving ontvangt, hangt af van de laagste geoffreerde prijs. Een verliezende inschrijver – “Staffing” – verzet zich vervolgens tegen de gunningsbeslissing waarbij zij stelt dat de rangordeparadox zich voordoet. Staffing meent dat de rangorde is beïnvloed door de abnormaal lage of irreële prijs van een andere (eveneens verliezende) inschrijver. Als die inschrijving niet als referentiepunt zou zijn meegenomen in de beoordeling, dan zou Staffing hebben gewonnen. Zij vordert daarom herbeoordeling zonder inachtneming van de ongeldige inschrijving.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam wees de vorderingen van Staffing af omdat zij onvoldoende aannemelijk had gemaakt – met een rekenkundige onderbouwing – dat de laagste prijs “abnormaal laag” of "irreëel" was. Interessant is naar mijn mening vooral de volgende overweging ten overvloede:
4.11. Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist [...] dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers. Ook dan blijft de aanbestedingsprocedure immers transparant, met voorwaarden die voor iedere inschrijver van tevoren kenbaar zijn, en waarbij de inschrijvers niet onderling verschillend behandeld worden.
Commentaar
Hier gaat de Rotterdamse voorzieningenrechter naar mijn mening te kort door de bocht. Hij formuleert namelijk te algemeen dat een rangorde in stand kan blijven na ecartering van de inschrijving die bij beoordeling het referentiepunt was. In het arrest van de Hoge Raad (zie ook dit artikel) waarnaar wordt verwezen, was de referentie-inschrijving weliswaar ongeldig, maar niet op een gebied dat de beoordeling zelf ondoorzichtig maakte. Dat inschrijvingen zouden worden afgezet tegen een inschrijving zoals de daar ongeldig verklaarde inschrijving, hadden inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken kunnen verwachten. Er was dus geen strijd met het transparantiebeginsel.
In de onderhavige zaak voert Staffing nu juist aan dat het referentiepunt op het prijscriterium een te lage prijs was. Dat is een wezenlijk andere situatie dan het geval waarin de referentie-inschrijving vanwege een geheel andere reden ongeldig is, zoals het ontbreken van een juiste handtekening onder de eigen verklaring (UEA). In deze zaak maakt Staffing dus het volgende transparantiebezwaar: haar inschrijving is beoordeeld op een wijze die zij als “behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver” niet hoefde te verwachten. Haar score is namelijk gebaseerd op een prijs die zodanig laag is dat zij daarmee bij inschrijving geen rekening had behoeven te houden.
De enige reden waarom de rangorde bij een abnormaal lage prijs toch in stand had kunnen blijven, is het feit dat de wettelijke bevoegdheid tot uitsluiting van een abnormaal lage inschrijving een discretionaire is. De aanbestedende dienst kan een abnormaal lage inschrijving uitsluiten (zie artikel 2.116 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Een aanbestedende dienst kan er dus ook voor kiezen een abnormaal lage inschrijving niet uit te sluiten, zodat Staffing (toch) niet is beoordeeld aan de hand van een prijs waarmee zij geen rekening had hoeven houden. Uit de wettelijke regeling volgt dus nog niet dat een "abnormaal laag referentiepunt" tot herbeoordeling moet leiden.
De discretionaire ruimte die de aanbestedende dienst op grond van de wet heeft, kan uiteraard in de aanbestedingsstukken zijn uitgesloten, zodat (bijvoorbeeld) een inschrijving die niet “reëel” of “marktconform” is, per definitie ongeldig is. In dat geval kan een irreële respectievelijk niet-marktconforme inschrijving dus nooit een geldig referentiepunt voor een relatieve beoordeling vormen. Inschrijvers mogen er dan immers wél op vertrouwen niet aan de hand van die referentie te worden beoordeeld. Als dat toch gebeurt, dan handelt de aanbestedende dienst niet transparant. Ongeldigverklaring op die grond moet dan dus altijd tot een herbeoordeling leiden.
In de Rotterdamse zaak stond in de aanbestedingsstukken de volgende zin: “Het is niet toegestaan om per item irreële prijzen aan te bieden, dat wil zeggen een Prijs van € 0,-, of negatieve Prijzen aan te bieden op straffe van uitsluiting van deze aanbesteding.” Die biedt geen discretionaire ruimte. Als de referentie-inschrijving een irreële prijs - bijvoorbeeld € 0,01 - had bevat, dan had de gemeente haar terzijde moeten leggen. Een eventueel op dat referentiepunt gebaseerde rangorde kan namelijk niet in stand blijven. De gemeente moet dan herbeoordelen aan de hand van de opvolgend laagst geoffreerde prijs. In deze zaak was de referentieprijs overigens € 40.000,- en had Staffing onvoldoende onderbouwd dat die prijs irreëel was.
In de uitkomst van deze Rotterdamse zaak kan ik mij dus wel vinden, maar enkel omdat de uitsluiting vanwege een abnormaal lage prijs een discretionaire bevoegdheid betreft en omdat de referentieprijs bovendien niet irreëel was. De voorzieningenrechter overweegt echter dat de rangorde altijd in stand kan blijven als de rangordeparadox zich voordoet. Die stelling lijkt mij onjuist.
Aanwijzing voor de praktijk
In de praktijk worden met regelmaat bepalingen in aanbestedingsstukken gehanteerd die erop neerkomen dat een rangorde na ongeldigverklaring altijd in stand blijft. Die bepalingen zijn gelet op het bovenstaande niet in alle gevallen houdbaar. Wanneer de aanbestedingsstukken zowel een relatieve beoordelingssystematiek als een minimumeis (knock out-eis) van “reële prijzen” bevatten, raad ik aan in de stukken een bepaling als de volgende op te nemen:
In geval van ongeldigverklaring van een inschrijving na de beoordeling op het gunningscriterium, blijft de rangorde van inschrijvers in stand. Indien de toekenning van scores/punten op het prijscriterium echter is gebaseerd op een referentieprijs die na beoordeling irreëel [of niet-marktconform] blijkt, dan vindt een herbeoordeling op dat criterium plaats aan de hand van de opvolgende laagst geoffreerde prijs.
Gerelateerd
Aanbesteding
