Een interessante discussie waarmee aanzienlijke bedragen zijn gemoeid en waar al jaren in de Nederlandse rechtspraktijk over geprocedeerd wordt. Eerder schreef op ons kennisportal een toelichting op de discussie omtrent btw-behandeling van diensten aan en door pensioenfondsen. Op 14 maart 2024 is de conclusie van de advocaat-generaal (A-G-) verschenen in de pensioenfondszaken bij het Hof van Justitie (HvJ). Deze conclusie werpt nieuw licht op de vraag of pensioenfondsen met een uitkeringsovereenkomst kunnen worden gelijkgesteld aan gemeenschappelijke beleggingsfondsen voor btw-doeleinden.
Achtergrond
Nederlandse pensioenfondsen voeren vaak een uitkeringsovereenkomst uit. Volgens het huidige beleid van de Staatssecretaris kwalificeren pensioenfondsen die een uitkeringsovereenkomst uitvoeren (middelloon- of eindloonregeling) niet als collectief beleggingsfonds, omdat bij de uitvoering van deze regelingen de pensioendeelnemers niet het risico van de beleggingen dragen. In 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat pensioenfondsen die een uitkeringsovereenkomst uitvoeren, niet gelijkgesteld kunnen worden aan een collectief beleggingsfonds. Dit komt doordat het risico dat de deelnemers bij een pensioenfonds dragen, niet voldoende overeenkomt met het risico dat deelnemers van een collectief beleggingsfonds dragen. Bij pensioenfondsen wordt de hoogte van de pensioenuitkeringen bepaald op basis van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Het risico dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd of worden verminderd, is volgens de Hoge Raad van een andere orde dan het risico van tegenvallende beleggingsresultaten voor deelnemers van een collectief beleggingsfonds.
De afgelopen jaren is daarentegen duidelijk geworden dat de deelnemers bij de uitvoering van uitkeringsovereenkomsten wel degelijk risico lopen. Pensioenfondsen hebben moeten anticiperen op een lager verwacht rendement, waardoor zij de pensioenpremie hebben moeten verhogen of de pensioenen hebben moeten verlagen.
Prejudiciële vragen
Verschillende (bedrijfstak)pensioenfondsen zijn bij de Rechtbank Gelderland procedures gestart waarin zij betogen dat de Hoge Raad de beleggingsrisico-voorwaarde van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer te strikt uitlegt. De vraag of pensioenfondsen een btw-vrijstelling kunnen toepassen op ingekochte beheerdiensten stond in deze procedures met name centraal. Hieronder vallen onder meer vermogensbeheer- en administratiediensten. Op dit moment zijn deze diensten in de visie van de Belastingdienst bij een groot deel van de pensioenfondsen in Nederland btw-belast. Dit betekent dat de pensioenfondsen de btw op deze diensten meestal niet of slechts beperkt kunnen aftrekken, wat resulteert in een extra kostenpost die drukt op de fondsen.
De rechtbank heeft om verduidelijking over deze kwestie gevraagd door prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Deze vragen richten zich met name op de kwestie of de pensioenfondsen kunnen worden beschouwd als 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen'. Om dit te bepalen moet een vergelijking worden gemaakt met instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe's). De uitkomst van deze procedure heeft belangrijke gevolgen voor de btw-behandeling van pensioenfondsen in Nederland.
Conclusie A-G
Op 14 maart 2024 heeft A-G Kokott haar advies aan het HvJ EU gegeven over de kwestie van de btw-vrijstelling voor pensioenfondsen in Nederland. De A-G begint haar conclusie met de beoordeling of de pensioenfondsen in kwestie vergelijkbaar zijn met beleggingsfondsen in de zin van de icbe-richtlijn. Fondsen die dezelfde kenmerken vertonen als icbe’s of dusdanig vergelijkbaar zijn met icbe’s dat ze ermee concurreren, worden ook als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ aangemerkt. De A-G haalt vervolgens vijf specifieke elementen aan op basis waarvan deze vergelijking gemaakt moet worden. Twee van deze vijf elementen, namelijk het beleggen op basis van risicospreiding en bijzonder overheidstoezicht, zijn niet in geschil en worden daarom verder ook niet behandeld in de conclusie van de A-G. De overige drie elementen waaraan wordt getoetst, zijn als volgt: ten eerste, of het kapitaal uit het publiek wordt aangetrokken; ten tweede, of er een inkoop- of terugbetalingsverplichting bestaat; en ten derde, of de deelnemers beleggingsrisico lopen.
Advocaat-Generaal Kokott concludeert dat de Nederlandse pensioenfondsen niet voldoen aan de eerste twee kenmerken van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zoals vastgesteld in de icbe-richtlijn. Ten eerste zijn deze pensioenfondsen slechts toegankelijk voor een beperkt publiek, namelijk de werknemers van de betreffende bedrijfstak, beroepsgroep of onderneming. Dit wijkt af van de eis dat het kapitaal uit het publiek moet worden aangetrokken. Bovendien is de deelname aan deze pensioenregelingen verplicht, wat concurrentie uitsluit en niet overeenkomt met de open toegankelijkheid van icbe's. Daarnaast constateert Kokott dat de inkoop- of terugbetalingsverplichting bij pensioenfondsen niet in voldoende vergelijkbare mate aanwezig is, aangezien afkoop slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is.
Het derde criterium, het beleggingsrisico voor de deelnemers, is volgens Kokott het belangrijkste discussiepunt voor de kwalificatie van pensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ze stelt dat het beleggingsrisico niet voldoende vergelijkbaar is met de pensioentoezegging. Deelnemers in bedrijfstakpensioenfondsen lopen geen vergelijkbaar beleggingsrisico ten opzichte van een collectief beleggingsfonds volgens de icbe-richtlijn. Deelnemers hebben namelijk uitkeringsovereenkomsten ('defined-benefit' overeenkomsten), waarbij een bepaalde hoogte van de pensioenuitkering op de pensioenleeftijd wordt toegezegd. De A-G erkent dat er sprake is van enig risico, bijvoorbeeld doordat gunstige of juist ongunstige beleggingsresultaten kunnen leiden tot een hoge of lage dekkingsgraad, wat op termijn kan leiden tot eventuele indexaties of kortingen. Echter, is er volgens de A-G sprake van een gegarandeerde pensioentoezegging omdat het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren de overhand hebben, waardoor de beleggingsrisico's niet vergelijkbaar zijn met die van een collectief beleggingsfonds.
Verder gaat de A-G nog kort in op de fiscale neutraliteit. De tweede prejudiciële vraag draait om de vergelijkbaarheid tussen de onderhavige pensioenfondsen en Nederlandse pensioenfondsen die een individuele DC-regeling (beschikbare premieregeling) uitvoeren. Hoewel deze fondsen geen icbe's zijn, hebben lidstaten de vrijheid om hen binnen de btw-vrijstelling te laten vallen als er sprake is van vergelijkbaarheid. A-G Kokott uit haar twijfel over deze vergelijkbaarheid, deels omdat ze aangeeft dat individuele DC-regelingen tot de derde pijler van het Nederlandse pensioenstelsel behoren, wat dus ook vrijwillige deelname impliceert. Daarnaast wijst ze op het feit dat de onderhavige fondsen gegarandeerde pensioentoezeggingen doen. Een beroep op het ‘vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar door de lidstaat niettemin als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd’, faalt daarmee ook.
Conclusie en gevolgen voor de praktijk
De conclusie van A-G Kokott in de zaak over de btw-vrijstelling voor Nederlandse pensioenfondsen is een tegenslag voor de pensioensector. Kokott lijkt relatief strengere criteria te hanteren voor de classificatie als gemeenschappelijk beleggingsfonds, wat vragen oproept over eerdere jurisprudentie. Het definitieve oordeel ligt nu bij het HvJ.
Ook na de uitkomst van deze procedure staat nog niet vast of pensioenfondsen wel of niet btw in aftrek kunnen brengen. Stel dat het pensioenfonds niet kwalificeert als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Vervolgvraag is dan of de pensioenuitvoering door een pensioenfonds kwalificeert als btw-vrijgestelde verzekeringshandeling. Zo nee, dan heeft het fonds mogelijk wel recht op aftrek van btw op de uitvoeringskosten. Voor duidelijkheid hierover zullen we moeten wachten op de Hoge Raad, nu de rechtspraak tot op heden wisselend hierin een wisselend beeld laat zien.
Kortom, we kijken uit naar zowel wat het Hof van Justitie hierover oordeelt als de Hoge Raad!
Gerelateerd
Pensioen en beloning
