Zoals u in onze eerste blog heeft kunnen lezen is het van groot belang om de pensioenverplichtingen en risico’s in kaart te brengen voordat de fusie of overname wordt verwezenlijkt. In veel gevallen kwalificeert een fusie of overname als een overgang van onderneming. Wettelijk uitgangspunt is dat de pensioenverplichtingen zoals die voorafgaand aan de overname gelden, mee overgaan. Hierop bestaan echter enkele uitzonderingen. In deze tweede blog uit de blogreeks over pensioen bij overnames wordt ingegaan op dit wettelijke regime.
Het begrip overgang van onderneming vindt zijn oorspronkelijke basis in een Europese richtlijn en is daarna geïmplementeerd in de artikelen 7:662 - 7:666 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze artikelen waarborgen de bescherming van werknemers bij een overgang tegen de achteruitgang van arbeidsvoorwaarden en ontslag.
Uiteenlopende transacties
De manier waarop een overname van een onderneming plaatsvindt heeft gevolgen voor (de duiding van) de consequenties voor een pensioenregeling.
Bij een aandelentransactie worden enkel de aandelen van de vennootschap overgedragen. In feite verandert er dan niets op het niveau van de vennootschap die wordt overgedragen. Hierdoor wijzigt ook de arbeidsrelatie tussen de vennootschap en de werknemers in de meeste gevallen niet. Enkele specifieke situaties daargelaten, bijvoorbeeld als de pensioenregeling is ingebed binnen een concern en - bijvoorbeeld - wordt uitgevoerd door een ondernemingspensioenfonds. Zo een casus moet echt op zijn specifieke merites beoordeeld worden.
De pensioenregeling blijft dus bij een aandelentransactie meestal zonder wijzigingen in stand.
Dit is anders bij een activa/ passivatransactie (de bedrijfsfusie). De activa en passiva van de overdragende partij (de vervreemder) worden overgedragen aan de overnemende partij (de verkrijger). Hier komt veelal het wettelijke regime van overgang van onderneming om de hoek kijken, net als bij een juridische fusie. In de wettelijke bepalingen die zien op overgang van onderneming is een specifieke bepaling met betrekking tot pensioen opgenomen.
De hoofdregel van artikel 7:663 BW
Artikel 7:663 BW bevat de kern van de bescherming van de werknemers bij overgang van onderneming.
“Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (…)”
De rechten en verplichtingen van werknemers gaan volgens het artikel dus van rechtswege over op de verkrijger. Zowel schriftelijke als mondelinge afspraken die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met de werknemer gaan mee over. Hier vallen derhalve ook pensioenafspraken onder die de werkgever en werknemer met elkaar hebben gemaakt.
De pensioenuitzonderingen van artikel 7:664 BW
Voor wat betreft pensioen zijn er drie uitzonderingen gecreëerd op de hoofdregel. De rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst gaan niet mee over in de gevallen als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 onderdeel a, b en c.
In de volgende drie situaties geldt dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst niet mee over gaan naar de koper:
(1) De verkrijger doet een zelfde aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van de overgang heeft gedaan aan zijn eigen werknemers;
(2) De verkrijger is verplicht deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat bedrijfstakpensioenfonds;
(3) Bij cao is afgeweken van de pensioenovereenkomst.
Ad (1) – aanbod pensioenovereenkomst
Dit is een regelmatig voorkomende uitzondering. Denk bijvoorbeeld aan de verkrijgende partij die reeds een eigen pensioenregeling bij een pensioenuitvoerder zoals een verzekeraar heeft afgesloten voor het eigen personeel. Voor toepassing van deze uitzondering moet de koper aan de werknemers die overgaan hetzelfde pensioenaanbod doen als het aanbod dat hij aan zijn eigen werknemers heeft gedaan (lid 1 onder a). De werknemers die overgaan hoeven het aanbod niet te aanvaarden, het doen van een aanbod is op zichzelf al voldoende om de uitzondering van toepassing te laten zijn. De werkgever heeft overigens veelal wel belang bij aanvaarding, omdat in veel gevallen de uitvoeringsovereenkomst met een uitvoerder de verplichting voorschrijft om alle werknemers aan te melden. De kwaliteit – beter of slechter – van de pensioenregeling van de verkrijger is op grond van de wettelijke uitzondering niet relevant.
Ad (2) – werknemers gaan deelnemen in een Bpf
Is de verkrijger op basis van de wet- en regelgeving verplicht om deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds, dan geldt de hoofdregel evenmin (lid 1 onder b). In dat geval gaan de werknemers na de overgang deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds van de verkrijger. De rechten en verplichtingen die voortvloeiden uit de pensioenovereenkomst met de vervreemder gaan in dat geval dus niet mee over.
Let op!: Het is door een overgang mogelijk dat de hoofdactiviteit van de verkrijger wijzigt. Dit kan gevolgen hebben voor een eventuele verplichtstelling om deel te nemen in een Bpf, bijvoorbeeld dat de huidige verplichte deelneming in het Bpf niet langer geldt, of dat juist een ander Bpf in beeld komt. Het is dus altijd belangrijk om in geval van een overgang een werkingssfeeronderzoek te verrichten. Dat geldt overigens ook voor de vervreemdende partij wiens hoofdactiviteit/bedrijfsactiviteit ook kan wijzigen als een deel van haar onderneming wordt overgedragen.
Ad (3) – afwijking bij cao
De laatste uitzondering is de afwijking bij cao (lid 1 onder c). Deze uitzondering bieden sociale partners de mogelijkheid om in het kader van een overgang van onderneming afwijkende afspraken te maken over pensioen.
Voor alle drie de uitzonderingen geldt dat zij zijn gemaakt voor de pensioenrechten en verplichtingen die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer.
De uitzondering op de uitzondering
Volgens artikel 7:664 lid 2 BW kan van de uitzonderingen zoals hiervoor genoemd ((a) t/m (c)) geen gebruik worden gemaakt als de vervreemder en de verkrijger vóór en na de overgang onder hetzelfde Bpf vallen en de werknemers hierin (blijven) deelnemen.
In dat geval geldt de hoofdregel dat alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst mee over gaan. Feitelijk betekent dit dan dus weinig, want zowel de vervreemder als de verkrijger zaten al bij hetzelfde Bpf, er is dan gewoon sprake van een gecontinueerde pensioendeelname (alleen vanuit een andere werkgever). Wel moet er rekening mee worden gehouden dat de verkrijger dan ook eventueel achterstallige pensioenpremies in huis haalt.
In deze situatie geldt namelijk op grond van rechtspraak dat achterstallige pensioenpremies van de vervreemder jegens het Bpf, mee over kunnen gaan naar de verkrijger. Hier zullen wij in een latere blog uitvoeriger op in gaan.
Vervreemder heeft geen pensioenregeling
Het is natuurlijk ook mogelijk dat de vervreemder überhaupt geen pensioenregeling had voor haar werknemers. In zo een situatie doet de verkrijger er sowieso verstandig aan te checken of de vervreemder hiertoe niet eigenlijk gewoon een verplichting had. Had de vervreemder bijvoorbeeld niet verplicht aangesloten moeten zijn bij een bedrijfstakpensioenfonds? Werkingssfeeronderzoek ligt ook dan voor de hand. Stel dat daarna de conclusie is dat de vervreemder niet alleen feitelijk geen pensioenregeling heeft maar er evenmin een wettelijke pensioenverplichting op de vervreemder rustte. Betekent dit dan de verkrijger de overgegane werknemers niets op het terrein hoeft te bieden? Nee, want artikel 9 Pensioenwet schrijft in zo een situatie voor dat de verkrijger in dat geval geacht wordt eenzelfde aanbod te hebben gedaan tot het sluiten van een pensioenregeling als die pensioenregeling die reeds gold voor haar eigen personeel.
Het mag duidelijk zijn: pensioen kan niet op één hoop gegooid worden met andere arbeidsvoorwaarden. Er geldt een eigen wettelijk pensioenregime met tevens uiteenlopende manieren om een pensioenregeling uitgevoerd te krijgen, waardoor een beoogde overname altijd op zijn pensioenmerites beoordeeld zal moeten worden. Daar ondersteunen wij u graag bij!
Gerelateerd
Pensioen en beloning
