Een bedrijfstakpensioenfonds is een pensioenfonds voor werknemers die werkzaam zijn in een bepaalde bedrijfstak, zoals de bouw of vervoer. Een verplichte aansluiting bij zo’n bedrijfstakpensioenfonds volgt uit de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet Bpf). De daarop geënte verplichtstellingsbesluiten bevatten vervolgens nadere bepalingen omtrent de werkingssfeer, aan de hand waarvan kan worden bepaald voor welke werkgevers en groepen personen de verplichte deelneming geldt.
De laatste jaren rijst de vraag of zo een verplichtstelling ook geldt voor werknemers die weliswaar in dienst zijn van een Nederlandse onderneming, maar grensoverschrijdende arbeid verrichten. Dit lijkt gezien een recent arrest inderdaad het geval. Op 19 januari jl. oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden namelijk dat ook werknemers in dienst van een in Nederland gevestigde onderneming, maar die een Duitse nationaliteit hebben, in Duitsland wonen, en hun werkzaamheden (voor een groot deel) in Duitsland uitoefenen, onder omstandigheden onder de verplichting van het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer kunnen vallen. De overwegingen van het hof, gedaan binnen de context van Rome I, worden hierna in de kern besproken en zijn ook relevant voor andere situaties van grensoverschrijdende arbeid.
Het geschil
Werkgever is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met beroepsvervoer over de weg. Bij werkgever zijn negentig werknemers in dienst, waarvan tien werknemers in Duitsland wonen en de Duitse nationaliteit hebben. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer moeten deze tien werknemers zich ook aansluiten bij het pensioenfonds, omdat de verplichtstelling van deelneming van bijzonder dwingend recht is in de zin van artikel 9 Verordening (EG) 593/2008 (hierna: Rome I). Daarnaast draagt het pensioenfonds ter onderbouwing van haar stelling aan dat in de arbeidsovereenkomsten is gekozen voor het Nederlands recht, dat Nederland het land is van waaruit de Duitse werknemers hun werkzaamheden verrichten, dat Nederland het land is waar de vestiging van gedaagde zich bevindt, en dat er geen kennelijk nauwere band is met Duitsland. Volgens werkgever voeren de werknemers hun werkzaamheden juist voornamelijk uit in Duitsland, zodat Duitsland als het gewoonlijk werkland moet worden aangewezen. De werknemers bouwen tevens al een tweede pijler pensioen op in Duitsland, waardoor aansluiting bij het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer zou leiden tot ongewenste cumulatie en een fiscaal bovenmatig pensioen.
Het hof loopt bij de beoordeling of er sprake is van een verplichtstelling, artikel 8 Rome I af. Aan de hand van artikel 8 kan namelijk worden bepaald welk recht van toepassing is. Lid 1 ziet op de omstandigheid dat partijen expliciet een keuze hebben gemaakt welk recht van toepassing is op de overeenkomst. Dit is het geval in onderhavige zaak en hier gaat het hof dan ook als eerste op in.
Daarna gaat het hof ook in op de theoretische situatie dat er géén rechtskeuze is gemaakt. Waarom doet het hof dit? De keuze om ook de theoretische situatie te behandelen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het Pensioenfonds Vervoer uitdrukkelijk heeft gevraagd om op alle onderdelen van het petitum te beslissen. De rechtsvragen die in dit kader zijn gesteld worden door het hof onder de theoretische situatie, dat er geen rechtskeuze is overeengekomen, geschaard. Hierbij worden lid 2, lid 3 en lid 4 achtereenvolgens afgelopen. Zodoende is er in het arrest een tweedeling te zien:
1) Verplichtstelling en toepasselijk recht op basis van de rechtskeuze (situatie in dit geschil)
2) Verplichtstelling en toepasselijk recht zonder rechtskeuze (theoretische situatie)
Verplichtstelling en toepasselijk recht op basis van de rechtskeuze
In de arbeidsovereenkomsten met de Duitse werknemers is gekozen voor het Nederlands recht. Op grond van artikel 3 en artikel 8 lid 1 Rome I is zo een rechtskeuze geldig. Uit deze rechtskeuze volgt volgens het hof dat de bepalingen van de Wet Bpf en het daarop geënte verplichtstellingsbesluit op de rechtsverhouding van toepassing zijn, nu deze wettelijke regelingen deel uitmaken van de Nederlandse rechtsorde.
Opvallend aan de uitspraak is dat het hof geen acht lijkt te slaan op een mogelijke cumulatie van pensioenaanspraken. Volgens het hof kunnen de werknemers door de keuze voor het Nederlands recht, niet de bescherming verliezen van het objectief toepasselijk recht (Duits recht), ook als dit leidt tot dubbele pensioenaanspraken. Maar is dit wel in lijn met Europees recht? Op grond van de Coördinatieverordening voor sociale zekerheid (Verordening (EG) 883/2004) en Richtlijn 98/94/EG is het uitgangspunt namelijk dat enkel de wetgeving van één lidstaat van toepassing kan zijn. Volgens het hof valt de Duitse pensioenaanspraak (Rentenversicherung) niet onder de coördinatieverordening, echter doet dit niet af aan het feit dat er volgens het hof twee wetgevingen van verschillende lidstaten tegelijk van toepassing zijn. Daarnaast betekent een dubbele pensioenaanspraak ook een dubbele pensioenlast, wat het vrij verkeer van vestiging kan belemmeren. Men kan zich daarom afvragen of het hof met voorgaande overweging niet over de grens gaat.
Verplichtstelling en toepasselijk recht zónder rechtskeuze
Indien er in de arbeidsovereenkomst geen rechtskeuze is gemaakt, bevat artikel 8 lid 2 tot en met lid 4 Rome I verwijzingsregels om het geldende recht aan te wijzen. Op basis van deze verwijzingsregels onderzoekt het hof welk recht in dit geval zou gelden zonder expliciete rechtskeuze.
Het gewoonlijke werkland
Uit artikel 8 lid 2 Rome I volgt dat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer zonder een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer gewoonlijk werkzaam is. Het hof maakt gebruik van de in het Koelzsch arrest (ECLI:EU:C:2011:151) geformuleerde gezichtspunten om te beoordelen van waaruit de Duitse werknemers gewoonlijk (het grootste deel van) hun werkzaamheden verrichten. Relevante gezichtspunten zijn onder andere de plaats van waaruit de werknemer zijn werkzaamheden verricht, waar hij instructies ontvangt, waar de arbeidsinstrumenten zich bevinden, waar het vervoer hoofdzakelijk plaatsvindt, en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.
Per werknemer stelt het Hof vast waar zij procentueel gezien hun werkzaamheden verrichten. Vijf van de Duitse werknemers (voor het gemak werknemers 1, 2, 3, 4 en 5) verrichten volgens het hof gewoonlijk hun werkzaamheden in Nederland. Hierin speelt mee dat zij een relevant deel van hun opdrachten in Nederland uitvoeren, de vrachtwagens een Nederlands kenteken hebben, en vier van deze vijf werknemers ook in Nederland hun opstapplaats hebben. Bij de andere vijf Duitse werknemers (werknemers 6, 7, 8, 9 en 10) ligt het anders. Zij ontvangen in Duitsland hun instructies, verrichten vanuit Duitsland hun opdrachten, en ook het vervoer vindt hoofdzakelijk in Duitsland plaats. Als partijen zouden hebben afgezien van de rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst, zou voor werknemers 6-10 het Duitse recht van toepassing zijn geweest.
Zetel van de werkgever
Wat nu als het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld? Dan wordt de overeenkomst krachtens lid 3 beheerst door het land waar de zetel van de werkgever zich bevindt.
De zetel van de werkgever is in dit geval dus niet meer van belang nu voor alle Duitse werknemers kan worden vastgesteld wat het land is van waaruit zij gewoonlijk hun werk verrichten. Als het gewoonlijk werkland niet vastgesteld had kunnen worden, wordt de arbeidsovereenkomst wél beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
Kennelijk nauwere band
Dan komt het hof aan bij lid 4 van artikel 8 Rome I. Indien er een nauwere band bestaat met een ander land, geldt ondanks het voorgaande (lid 2 of lid 3) het recht van dat land. Ook voor het beoordelen van de nauwere band zijn in de rechtspraak gezichtspunten geformuleerd (het Schlecker-arrest, ECLI:EU:C:2013:551). Zo moet worden gekeken in welk land de werknemer belastingen en heffingen op het inkomen betaalt, in welk land de werknemer is aangesloten bij de sociale zekerheid, en wat de criteria zijn voor het vaststellen van het salaris en de arbeidsvoorwaarden. Volgens het pensioenfonds is er een nauwere band met Nederland door het afdragen van belastingen, volgens de werkgever juist met Duitsland gezien de pensioenvoorziening in Duitsland.
Het hof overweegt op dit punt dat het verzekerd zijn voor de sociale zekerheid in een ander land onvoldoende is om af te wijken van de verwijzingsregels van artikel 8 lid 2 Rome I. Daarnaast wordt in beide landen belasting afgedragen waardoor de gezichtspunten niet duidelijk één kant op wijzen. Voor werknemers 1-5 blijft derhalve het Nederlands recht van toepassing, en voor werknemers 6-10 het Duitse recht.
Dus geen verplichte deelneming voor werknemers 6-10 vanwege Duitsland als gewoonlijk werkland?
Nee, die conclusie kan nog niet direct getrokken worden. Ook als Duitsland het gewoonlijk werkland is, geldt er volgens het hof een verplichtstelling van het Pensioenfonds Vervoer als aan de navolgende twee voorwaarden is voldaan:
1) De scope rule (territoriale reikwijdte) van wet en besluit strekt zich ook uit tot werknemers in dienst van een in Nederland gevestigde onderneming, die buiten Nederland hun gewoonlijk werkland hebben; en
2) De bepalingen van wet en besluit zijn van bijzonder dwingend recht, artikel 9 Rome I
De scope rule van de Wet Bpf
Voor de bepaling van de reikwijdte acht het hof doorslaggevend dat in de tekst van de Wet Bpf en het verplichtstellingsbesluit geen beperking valt te lezen tot werknemers van wie het gewoonlijke werkland Nederland is. Daarnaast is het doel van de Wet Bpf en het verplichtstellingsbesluit om werknemers te beschermen tegen het niet opbouwen van een pensioen, wat tevens in het voordeel is van buitenlandse werknemers die een Nederlandse werkgever hebben. De Wet Bpf strekt zich daarom ook uit tot werknemers wiens gewoonlijk werkland buiten Nederland is. Aan voorwaarde 1 is derhalve voldaan.
Aantekening verdient hierbij wel dat de tekst van het Verplichtstellingsbesluit bepalend is voor de vraag of dit besluit zich ook uitstrekt tot internationale situaties. In de literatuur is eerder betoogd dat de werkingssfeer per definitie beperkt is tot arbeid in Nederland. Mijn kantoorgenoot mr. Frédérique Hoppers heeft daar in een wetenschappelijk artikel stelling tegen genomen, hetgeen het hof nu dus ook doet. Het hof refereert aan de bijdrage van mr. Hoppers in rechtsoverweging 4.23.
Zijn de bepalingen van de Wet Bpf bijzonder dwingend recht?
Via de scope rule is echter nog geen verplichte deelname ontstaan, in situaties waarin er geen rechtskeuze voor Nederland gemaakt is en Nederland tevens niet het gewoonlijke werkland is. Het gaat immers om cumulatieve voorwaarden, dus tevens moet worden aangetoond dat het hier gaat om bijzonder dwingend recht. Volgens artikel 9 Rome I zijn bepalingen van bijzonder dwingend recht, bepalingen waarbij een land aan de inachtneming daarvan zoveel belang hecht dat de bepalingen moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer valt, ongeacht welk recht overeenkomstig de Rome I van toepassing is op de overeenkomst.
Zonder dit nader te motiveren, oordeelt het hof dat de doelstellingen van de Wet Bpf en het verplichtstellingsbesluit onvoldoende zwaarwegend zijn om als bijzonder dwingend recht te kwalificeren. Aan voorwaarde 2 wordt derhalve niet voldaan.
Conclusie
Er zijn meerdere wegen die naar Rome leiden, in dit geval naar de verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds. Is dat niet via de route van de rechtskeuze voor Nederlands recht, dan kan de verplichte deelname in internationale situaties ook via de route van Nederland als gewoonlijk werkland ontstaan. Het landschap waarbinnen gewerkt wordt, in te kleuren aan de hand van verschillende gezichtspunten, bepaalt welk land het gewoonlijk werkland is. Een alternatieve route, op het moment dat Nederland niet als gewoonlijk werkland kan worden aangewezen, via de lijn van het bijzonder dwingend recht, zal echter niet naar Rome leiden. Immers, volgens het hof is de Wet Bpf geen bepaling van bijzonder dwingend recht. Dat biedt een werkgever die niet geconfronteerd wenst te worden met een verplichte deelname in grensoverschrijdende situaties nog een zekere vluchtroute.
