Heeft ProRail bedrijfsgeheimen van ASE openbaar gemaakt in een aanbestedingsprocedure?

Openbaarmaking bedrijfsgeheimen?

De Zwitserse onderneming ASE heeft het zogenoemde Pedestrian Analytic System (PAS) ontwikkeld. Met PAS kunnen de reizigersstromen op treinstations in kaart worden gebracht en gemonitord. PAS bestaat, aldus ASE, uit vijf verschillende bestanddelen;

1) een specifiek sensortype;

2) speciale functionaliteiten van de sensor, waaronder de functie van de treindetectie;

3) speciale data omschrijvingen en indeling tabel;

4) een gedetailleerd sensor plaatsingsplan; en

5) een zorgvuldig gekozen dataopslag en structuur van de server.

PAS is sinds 2016 in gebruik op verschillende stations in Nederland. ProRail wil het gebruik van PAS uitbreiden en is in 2019 een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor:

1. De levering van een meetsysteem voor reizigersstromen op de stations in Nederland waar zo’n systeem nog niet wordt gebruikt, en
2. Het beheer van het door ASE geïnstalleerde PAS.

Vijf partijen hebben zich ingeschreven, waaronder ASE en Siemens. Uiteindelijk komt Siemens als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit de bus en heeft ProRail aan alle inschrijvers de voorlopige gunningsbeslissing toegezonden. ASE stelt zich vervolgens op het standpunt dat PAS in zijn geheel, maar ook de samengestelde onderdelen daarvan, een bedrijfsgeheim is in de zin van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb). ASE is van mening dat ProRail haar bedrijfsgeheim in strijd met de Wbb openbaar heeft gemaakt in de aanbestedingsstukken en vordert in een kort geding tegen ProRail een verbod om haar bedrijfsgeheimen verder openbaar te maken. ASE vordert daarnaast dat ProRail wordt geboden om de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure te informeren dat het bedrijfsgeheim van ASE niet mag worden gebruikt en geheim moet worden gehouden. Verder vordert ASE dat het ProRail wordt verboden een overeenkomst te sluiten of door te laten gaan met een deelnemer van de aanbestedingsprocedure.

Procedure achter gesloten deuren

ASE heeft de Voorzieningenrechter verzocht om de procedure achter gesloten deuren te behandelen. Op grond van de Wbb kan een dergelijk verzoek worden ingediend als een procedure betrekking heeft op bedrijfsgeheimen. Hiermee kan worden voorkomen dat de bedrijfsgeheimen vanwege het openbare karakter van een procedure alsnog op straat komen te liggen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek van ASE bij brief toegewezen. Blijkbaar was de Voorzieningenrechter van mening dat de kans groot was dat de bedrijfsgeheimen van ASE in de dagvaarding en tijdens de zitting besproken zouden worden. De voorzieningenrechter heeft dit als volgt gemotiveerd:

‘(..) Bij de beslissing om het verzoek op grond van artikel 1019ib RV toe te wijzen, is het volgende redengevend. ASE stelt dat er sprake is van een bedrijfsgeheim. In het onderliggende kort geding zal uiteindelijk moeten worden beslist of hier inderdaad sprake van is, maar gelet op het belang van geheimhouding als daarvan sprake blijkt te zijn, gaat de voorzieningenrechter er voor het nemen van de beslissing op het verzoek voorlopig vanuit dat dit zo is.’ (…) De voorzieningenrechter vindt dat ASE voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij een groot belang heeft bij geheimhouding en dat in de definitieve dagvaarding meer zal staan en op de zitting meer zal worden besproken dan Siemens al weet op grond van de aanbestedingsstukken.’

Tussenkomst dan wel voeging Siemens

Siemens heeft vervolgens een verzoek tot tussenkomst of voeging ingediend bij de Voorzieningenrechter.

Dit verzoek wordt door de Voorzieningenrechter toegewezen, omdat de vorderingen van ASE niet alleen ProRail raken maar indirect ook Siemens als winnaar van de aanbestedingsprocedure. Doordat Siemens wordt toegelaten als afzonderlijke procespartij, wordt het geheime karakter van de procedure opgeheven voor Siemens. De voorzieningenrechter acht dit niet bezwaarlijk, omdat Siemens in het kader van de aanbestedingsprocedure al kennis had genomen van de aanbestedingsstukken met informatie over PAS.

Siemens vordert vervolgens dat de vorderingen van ASE worden afgewezen en dat ProRail wordt geboden om de opdracht, voor zover zij die nog in de markt wil zetten, definitief aan haar te gunnen.

Beoordeling door Voorzieningenrechter

De Voorzieningenrechter toetst vervolgens allereerst of er sprake is van een bedrijfsgeheim aan de hand van de criteria die de Wbb geeft voor bedrijfsgeheimen. Hiervoor is (kort gezegd) nodig dat de informatie:

1. Geheim is;
2. Handelswaarde bezit; en
3. Onderworpen is aan redelijke maatregelen om de informatie geheim te houden.

De Voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de hierboven genoemde elementen van PAS geen geheime informatie betreft. De door ASE gebruikte sensor is niet geheim omdat ASE zelf op haar website vermeld dat zij deze gebruikt en bovendien zijn de PAS sensoren op zichtbare en herkenbare wijze op de stations geïnstalleerd. De treindetectie functie van PAS is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen geheime informatie, maar een functionele eis waaraan het door ProRail gevraagde systeem moet voldoen. Naar de mening van de Voorzieningenrechter heeft ASE onvoldoende toegelicht waarom het geheim is dat op de sensor de functie treindetectie kan worden gezet en waarom het onthullen van dit geheim maakt dat haar concurrenten haar product één op één kopiëren. In dit kader is van belang dat de broncode van de software die door ASE wordt gebruikt niet openbaar is gemaakt. De aanbestedingsstukken eisen volgens de Voorzieningenrechter dat voor het beheer van PAS enkel gebruik wordt gemaakt van de sensor en niet van de daarop door ASE geplaatste software.

Op grond hiervan worden de vorderingen van ASE afgewezen en wordt de eerste vordering van Siemens toegewezen. Siemens wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het definitief gunnen aan haar van de opdracht, omdat zij bij deze vordering onvoldoende belang heeft. Er zijn immers geen concrete aanwijzingen dat ProRail de opdracht niet definitief aan haar wil gunnen.

Wat nu?

De beslissing van de Voorzieningenrechter ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op de Wbb is goed te volgen. Een ander aspect van deze kwestie krijgt in deze procedure echter nauwelijks aandacht, maar kan Siemens wel parten gaan spelen indien zij de opdracht definitief van ProRail gegund krijgt. De PAS sensoren moeten in dat geval door Siemens worden beheerd en gebruikt. Echter, de software van ASE is hierin geïnstalleerd en ASE kan ten aanzien hiervan (waarschijnlijk) auteursrechten inroepen. Hoewel het ProRail – en in het verlengde daarvan Siemens – op grond van de wet is toegestaan om de door ASE geïnstalleerde software te gebruiken (voor het beoogde gebruik) en te onderhouden (voor zover noodzakelijk), kan het voor Siemens wel lastig worden om de software te wijzigen en om nieuwe updates en versies daarvan te verkrijgen. Een en ander zal mede afhangen, wat daarover in een eerder stadium tussen ProRail en ASE overeengekomen is.