Open fonds voor gemene rekening bij 98%-2% belangenverhouding!

Achtergrond FGR

Een FGR is een (schriftelijke) overeenkomst tussen meerdere personen met als doel voordelen te verkrijgen voor de deelgerechtigden (participanten) van het fonds door het voor gemeenschappelijke rekening beleggen van vermogen of anderszins aanwenden van gelden. Meestal treedt een stichting op als beheerder en bewaarder van het vermogen van het fonds. De stichting is juridisch eigenaar van het vermogen. Het economische eigendom ligt bij de achterliggende participanten. De participatiebewijzen geven recht op het vermogen en het rendement van het fonds.

Tussen de stichting (beheerder/bewaarder) en het fonds wordt een beheer- en bewaarovereenkomst aangegaan.

Een besloten FGR is transparant voor de heffing van vennootschapsbelasting, waardoor de vermogensbestanddelen en resultaten van de FGR voor de belastingheffing rechtstreeks aan de achterliggende participanten worden toegerekend.

De open FGR is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en in die zin vergelijkbaar met de BV. De participanten hebben fiscaal een vergelijkbare positie als aandeelhouders van een BV. Afhankelijk van het relatieve belang in de open FGR en het familieverband worden hun participaties in box 3 of box 2 (aanmerkelijk belang) in de belastingheffing betrokken.

Bij een open FGR dienen de participatiebewijzen vrij verhandelbaar te zijn. De Belastingdienst hanteert daarnaast onder andere de volgende beleidsregels bij de beoordeling van de zelfstandige belastingplicht van een open FGR:

• De FGR mag zelf geen ondernemingsactiviteiten verrichten.
• Aandelen in ondernemingen mogen uitsluitend gehouden worden als belegging met als oogmerk het verkrijgen van waardestijging en rendement die past bij normaal vermogensbeheer.
• De FGR mag niet optreden als topholding en vanuit die positie een wezenlijke functie vervullen ten dienste van de onderliggende (groep) ondernemingen op het gebied van bestuur, het beleid en/of financiën. De FGR mag ook geen functie hebben van tussenhoudster die in de groep een schakelfunctie vervult.
• De FGR moet tenminste twee van elkaar onafhankelijke participanten hebben, die ieder middelen in het fonds inbrengen voor het beleggen “voor gemene rekening” (collectieve beleggingseis).
• Er moet sprake zijn van belegging voor “gemene rekening”. Een in gemeenschap gehuwde partner van een participant of een minderjarig kind van een participant kwalificeert bijvoorbeeld niet als onafhankelijke participant in het fonds.
• Voor de toepassing van de collectieve beleggingseis mag één participant maximaal tot 90% gerechtigde zijn in het fonds. Er zal altijd een tweede onafhankelijke participant aanwezig moeten zijn met een gerechtigdheid in het fonds van tenminste 10%.

In de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 20 april 2020 was de rechter van mening dat deze laatste eis met betrekking tot de 90%/10% verhouding in de aanhangige casus niet mag worden gesteld voor de beoordeling of sprake is van een open FGR door de Belastingdienst.

Samenvatting uitspraak

Belanghebbende en haar echtgenoot zijn gehuwd in algemene gemeenschap van goederen. Eind 2016 hebben zij een open FGR opgericht. Belanghebbende en haar echtgenoot houden 98% van de participaties, waarbij hun meerderjarige dochter de resterende 2% van de participaties houdt. Door belanghebbende is een verzoek ingediend bij de Belastingdienst om het open FGR als belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting aan te merken. De inspecteur heeft het verzoek afgewezen.

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of op de peildatum 1 januari 2017 bij belanghebbende sprake is van toerekenbare vermogensbestanddelen uit de FGR die bij hem belastbaar zijn in box 3 (inkomen uit sparen en beleggen) of van participaties die onderworpen zijn aan een belastingheffing in box 2 (aanmerkelijk belang). Hierbij dient de vraag te worden beantwoord of het fonds op de peildatum 1 januari 2017 kan worden aangemerkt als een besloten FGR (box 3) of een open FGR (box 2).

De rechtbank oordeelt dat het fonds met ingang van 1 januari 2017 wordt aangemerkt als een open FGR. Er is sprake van het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden en de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar. De rechtbank oordeelt dat niet aangesloten moet worden bij de zogenoemde collectiviteitseis die geldt voor het regime van een vrijgestelde beleggingsinstelling omdat de open FGR niet als een beleggingsinstelling in de zin van de Wet Financieel Toezicht wordt aangemerkt. Volgens de rechtbank is in het geval van belanghebbende ook geen sprake is van een schijnconstructie (2% bij dochter) met als enige doel aan de box 3-heffing te ontkomen.

De rechtbank stelt belanghebbende in het gelijk.

Belang voor de praktijk

Uit deze uitspraak volgt dat de minimale verhouding 90%/10% geen harde eis meer zou mogen zijn voor de beoordeling of sprake is van een open FGR. Naar wij begrijpen, heeft de Belastingdienst geen hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld bij het hof. Dit betekent dat in de praktijk meer flexibiliteit zou bestaan ten aanzien van belangenverhoudingen bij het gebruik van de open FGR bij beleggings- en vermogensbeschermingsstructuren. Dat geeft ruimte om gehuwde, geregistreerde of samenwonende partners (zonder een gemeenschap van goederen) en meerderjarige kinderen voor een kleiner belang dan 10% te laten participeren in een open FGR. Hierop kan ook een schenkingsplan worden afgestemd, waardoor met een relatief kleiner vermogen deelgenomen kan worden in een open FGR. Naar onze mening zal het relatieve belang van derden in de open FGR wel van enige betekenis moeten zijn of blijven om niet terecht te komen in schijnconstructies. De rechtbank vond in deze casus 2% toereikend. In de praktijk zal moeten blijken waar de grens ligt. Het is algemeen beleid dat de Belastingdienst niet bereid is vooraf uitspraken te doen over het (voort)bestaan van de open FGR. Voorzichtigheid is dus geboden.

Mocht u vragen hebben over de (open) FGR bij bijvoorbeeld beleggings- en vermogensbeschermingsstructuren, neemt u dan gerust contact op met Jondalar van Heugten en/of Lex van Noordenburg.