In oktober 2013 is een zogenaamde veegwet door Justitie naar de tweede kamer gezonden
[i], waarin enkele wettechnische gebreken in de huidige wetgeving worden gecorrigeerd. Onderdeel van deze veegwet was een aanpassing van artikel 2: 210 lid 5 BW. Dit wetsartikel, ingevoerd bij de Flexwet
[ii], beoogde de vaststelling van de jaarrekening eenvoudiger te maken bij vennootschap waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn. In de praktijk ontstaan door dit artikel echter moeilijkheden.
De tekst van artikel 2: 210 lid 5 BW luidt:
“ Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1. In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.”
Is een aandeelhouder tevens bestuurder van de vennootschap en tekent hij de jaarrekening dan is die jaarrekening direct vastgesteld. De bedoeling van de wetgever bij deze bepaling was om onnodige formaliteiten te voorkomen. Waarom zou immers, indien de ondertekenaars van de jaarrekening dezelfde personen zijn die de jaarrekening vaststellen, nog een formele algemene vergadering of een aandeelhouders-besluit buiten vergadering moeten worden gehouden? Goed bedoeld van de wetgever. Echter het onbedoelde gevolg van het wetsartikel is dat bij toepassing van het wetsartikel de jaarrekening eerder moet worden gepubliceerd. Deponering van de jaarrekening bij het handelsregister moet namelijk gebeuren binnen acht dagen na vaststelling van de jaarrekening. En daardoor wordt de termijn waarbinnen de jaarrekening normaliter moet worden gepubliceerd feitelijk verkort met twee maanden. Wordt artikel 2: 210 lid 5 BW toegepast, dan moet de deponering uiterlijk elf maanden en acht dagen na einde boekjaar plaatsvinden (dus uiterlijk op 8 december van het kalenderjaar na afloop boekjaar). Geschiedt de vaststelling in een algemene vergadering of bij aandeelhoudersbesluit buiten vergadering dan is de uiterste termijn dertien maanden na afloop boekjaar.
De vervroegde publicatie is op dit moment te voorkomen door in de statuten de eenvoudige wijze van vaststelling als bedoeld in artikel 2: 210 lid 5 BW uit te sluiten. Maar aangezien deze wijze van vaststelling nog niet bestond vóór de invoering van de Flex-wet, is deze wijze van vaststelling in statuten vastgesteld voor 1 oktober 2012 nooit expliciet uitgesloten.
In de praktijk is er nog een bijkomend “kip-en-het-ei”probleem in verband met de vereenvoudigde vaststelling geconstateerd. Artikel 2: 393 lid 7 BW schrijft voor dat de jaarrekening kan niet worden vastgesteld, indien het daartoe bevoegde orgaan geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de accountant, die aan de jaarrekening moest zijn toegevoegd. De accountant kan deze verklaring slechts op de getekende jaarrekening afgeven en de aandeelhouders kunnen slechts vaststellen als er een accountantsverklaring is.
Door de veegwet leek de wetgever een oplossing te hebben gevonden voor deze problematiek, doch na vragen van de VVD-fractie over de inhoud van het voorstel waarbij mede werd gewezen op de bijkomende problemen rond artikel 2: 393 lid 7 BW, heeft het Ministerie van Veiligheid en Jusititie besloten het wijzigingsvoorstel voor artikel 2: 210 lid 5 BW uit de veegwet te halen, omdat een en ander niet past binnen het kader van die wet. Een voorgestelde wijziging die eenvoudig leek, had wederom onverwachte gevolgen. Het Ministerie kondigt een nader wetsvoorstel op dit punt aan.
Oplettendheid blijft dus geboden bij toepassing van artikel 2: 210 lid 5 BW. Wie toepassing van dit artikel niet wenst, zal zijn statuten moeten aanpassen.
[i] Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013; Herstel van wettechnische gebreken en leemten alsmede aanbrengen van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het ministerie van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken 33 771, nr 1
De tekst van artikel 2: 210 lid 5 BW luidt:
“ Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1. In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.”
Is een aandeelhouder tevens bestuurder van de vennootschap en tekent hij de jaarrekening dan is die jaarrekening direct vastgesteld. De bedoeling van de wetgever bij deze bepaling was om onnodige formaliteiten te voorkomen. Waarom zou immers, indien de ondertekenaars van de jaarrekening dezelfde personen zijn die de jaarrekening vaststellen, nog een formele algemene vergadering of een aandeelhouders-besluit buiten vergadering moeten worden gehouden? Goed bedoeld van de wetgever. Echter het onbedoelde gevolg van het wetsartikel is dat bij toepassing van het wetsartikel de jaarrekening eerder moet worden gepubliceerd. Deponering van de jaarrekening bij het handelsregister moet namelijk gebeuren binnen acht dagen na vaststelling van de jaarrekening. En daardoor wordt de termijn waarbinnen de jaarrekening normaliter moet worden gepubliceerd feitelijk verkort met twee maanden. Wordt artikel 2: 210 lid 5 BW toegepast, dan moet de deponering uiterlijk elf maanden en acht dagen na einde boekjaar plaatsvinden (dus uiterlijk op 8 december van het kalenderjaar na afloop boekjaar). Geschiedt de vaststelling in een algemene vergadering of bij aandeelhoudersbesluit buiten vergadering dan is de uiterste termijn dertien maanden na afloop boekjaar.
De vervroegde publicatie is op dit moment te voorkomen door in de statuten de eenvoudige wijze van vaststelling als bedoeld in artikel 2: 210 lid 5 BW uit te sluiten. Maar aangezien deze wijze van vaststelling nog niet bestond vóór de invoering van de Flex-wet, is deze wijze van vaststelling in statuten vastgesteld voor 1 oktober 2012 nooit expliciet uitgesloten.
In de praktijk is er nog een bijkomend “kip-en-het-ei”probleem in verband met de vereenvoudigde vaststelling geconstateerd. Artikel 2: 393 lid 7 BW schrijft voor dat de jaarrekening kan niet worden vastgesteld, indien het daartoe bevoegde orgaan geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de accountant, die aan de jaarrekening moest zijn toegevoegd. De accountant kan deze verklaring slechts op de getekende jaarrekening afgeven en de aandeelhouders kunnen slechts vaststellen als er een accountantsverklaring is.
Door de veegwet leek de wetgever een oplossing te hebben gevonden voor deze problematiek, doch na vragen van de VVD-fractie over de inhoud van het voorstel waarbij mede werd gewezen op de bijkomende problemen rond artikel 2: 393 lid 7 BW, heeft het Ministerie van Veiligheid en Jusititie besloten het wijzigingsvoorstel voor artikel 2: 210 lid 5 BW uit de veegwet te halen, omdat een en ander niet past binnen het kader van die wet. Een voorgestelde wijziging die eenvoudig leek, had wederom onverwachte gevolgen. Het Ministerie kondigt een nader wetsvoorstel op dit punt aan.
Oplettendheid blijft dus geboden bij toepassing van artikel 2: 210 lid 5 BW. Wie toepassing van dit artikel niet wenst, zal zijn statuten moeten aanpassen.
[i] Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013; Herstel van wettechnische gebreken en leemten alsmede aanbrengen van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het ministerie van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken 33 771, nr 1
