Het is vaste rechtspraak dat een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan geen recht meer toekomt om te klagen over eventuele onrechtmatigheden van de gevolgde aanbestedingsprocedure. De gedachte hierachter is dat een ongeldige inschrijving buiten beschouwing moet worden gelaten en daarmee wordt geacht nooit te zijn gedaan. Nu aldus het belang van de ongeldige inschrijver zou ontbreken zou de inschrijver evenmin recht toekomen om te klagen. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft hierover recent een uitspraak gedaan (LJN: BH 6192). Kort gezegd komt deze uitspraak erop neer dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven toch een rechtens relevant belang kan hebben. De vraag rijst nu of dit een kentering is ten opzichte van de heersende jurisprudentie.
Feiten van de zaak
Een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten (hierna: de aanbestedende dienst) heeft de uitvoering van hulpverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) aanbesteed. In het Programma van Eisen zijn maximum uurtarieven voor de beroepskrachten, die de Wmo-werkzaamheden moeten gaan uitvoeren, vastgesteld. Daarover wordt in het Programma van Eisen meer specifiek bepaald:
Eén van de gegadigden (hierna: Partij A) heeft al tijdens de beginfase van de aanbestedingsprocedure bezwaar gemaakt tegen de maximum uurtarieven. Dit heeft echter niet geleid tot een wijziging van deze tarieven. Partij A heeft uiteindelijk wel ingeschreven maar heeft in haar inschrijving een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de maximum uurtarieven. De aanbestedende dienst heeft vervolgens de inschrijving als ongeldig terzijde gelegd (een inschrijving onder voorwaarde wordt immers gekwalificeerd als ongeldig).
Oordeel voorzieningenrechter in eerste aanleg
Partij A heeft bij de voorzieningenrechter een kort geding aangespannen, waarbij zij heeft aangevoerd dat de eis ten aanzien van de maximum uurtarieven disproportioneel, onredelijk en discriminerend is. De voorzieningenrechter heeft Partij A in haar eis niet ontvankelijk verklaard, omdat zij een ongeldige inschrijving had gedaan en daarom geen belang had. Aan een inhoudelijke toetsing van de gestelde eis komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. Partij A is tegen dit vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof.
Oordeel gerechtshof in hoger beroep
Het gerechtshof volgt de voorzieningenrechter niet met betrekking het belangvereiste. Het hof oordeelt als volgt:
Uitspraak in weerwil van heersende jurisprudentie?
Het arrest van het gerechtshof althans de hierboven aangehaalde overweging zou kunnen worden uitgelegd als dat - in strijd met de heersende jurisprudentie - een inschrijver reeds door inschrijving (voldoende) belang heeft. Dat deze inschrijving ongeldig is, maakt niet uit.
Wij menen echter dat dit arrest moet worden geplaatst in de specifieke context dat de ongeldigverklaring wordt gestoeld op een eis die juist in rechte ter discussie wordt gesteld. Met andere woorden, als die eis door een rechter als onwettig wordt aangemerkt, vervalt de grondslag voor de ongeldigverklaring. Alsdan heeft de inschrijver - conform de heersende jurisprudentie - in beginsel wél belang.
Conclusie
Wij zijn van mening dat het uitgangspunt is dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven in rechte niet-ontvankelijk moet worden verklaard bij gebrek van belang. Echter, indien in rechte de eis wordt aangevochten die als basis heeft gediend voor de ongeldigverklaring zal de inschrijver in beginsel wel ontvankelijk moeten worden verklaard.
Feiten van de zaak
Een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten (hierna: de aanbestedende dienst) heeft de uitvoering van hulpverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) aanbesteed. In het Programma van Eisen zijn maximum uurtarieven voor de beroepskrachten, die de Wmo-werkzaamheden moeten gaan uitvoeren, vastgesteld. Daarover wordt in het Programma van Eisen meer specifiek bepaald:
“Indien een inschrijver een hoger tarief opgeeft dan het maximum tarief en deze inschrijver in aanmerking komt voor het aangaan van een raamovereenkomst, zal ten hoogste het in dit programma van eisen genoemde maximum tarief gehanteerd worden.”
Eén van de gegadigden (hierna: Partij A) heeft al tijdens de beginfase van de aanbestedingsprocedure bezwaar gemaakt tegen de maximum uurtarieven. Dit heeft echter niet geleid tot een wijziging van deze tarieven. Partij A heeft uiteindelijk wel ingeschreven maar heeft in haar inschrijving een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de maximum uurtarieven. De aanbestedende dienst heeft vervolgens de inschrijving als ongeldig terzijde gelegd (een inschrijving onder voorwaarde wordt immers gekwalificeerd als ongeldig).
Oordeel voorzieningenrechter in eerste aanleg
Partij A heeft bij de voorzieningenrechter een kort geding aangespannen, waarbij zij heeft aangevoerd dat de eis ten aanzien van de maximum uurtarieven disproportioneel, onredelijk en discriminerend is. De voorzieningenrechter heeft Partij A in haar eis niet ontvankelijk verklaard, omdat zij een ongeldige inschrijving had gedaan en daarom geen belang had. Aan een inhoudelijke toetsing van de gestelde eis komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. Partij A is tegen dit vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof.
Oordeel gerechtshof in hoger beroep
Het gerechtshof volgt de voorzieningenrechter niet met betrekking het belangvereiste. Het hof oordeelt als volgt:
“Omdat [inschrijver] een inschrijving heeft gedaan, had zij, ook nadat haar inschrijving als ongeldig terzijde was gelegd, er belang bij de rechtmatigheid van de maximum uurtarieven door de rechter te laten beoordelen en, indien deze onrechtmatig werden geoordeeld, zodanige voorzieningen te doen treffen dat de aanbestedingsprocedure, indien voortgezet, alsnog op rechtmatige wijze zou worden uitgevoerd, waarbij zij mogelijkerwijs opnieuw had kunnen inschrijven.”
Uitspraak in weerwil van heersende jurisprudentie?
Het arrest van het gerechtshof althans de hierboven aangehaalde overweging zou kunnen worden uitgelegd als dat - in strijd met de heersende jurisprudentie - een inschrijver reeds door inschrijving (voldoende) belang heeft. Dat deze inschrijving ongeldig is, maakt niet uit.
Wij menen echter dat dit arrest moet worden geplaatst in de specifieke context dat de ongeldigverklaring wordt gestoeld op een eis die juist in rechte ter discussie wordt gesteld. Met andere woorden, als die eis door een rechter als onwettig wordt aangemerkt, vervalt de grondslag voor de ongeldigverklaring. Alsdan heeft de inschrijver - conform de heersende jurisprudentie - in beginsel wél belang.
Conclusie
Wij zijn van mening dat het uitgangspunt is dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven in rechte niet-ontvankelijk moet worden verklaard bij gebrek van belang. Echter, indien in rechte de eis wordt aangevochten die als basis heeft gediend voor de ongeldigverklaring zal de inschrijver in beginsel wel ontvankelijk moeten worden verklaard.
Gerelateerd
Aanbesteding
