Onderaannemer niet verder toegelaten op CAR dan contractueel overeengekomen met hoofdaannemer

Inleiding

Wie welke verzekering waar heeft afgesloten ten behoeve van de bouw van een Werk is soms een heel gepuzzel. Afhankelijk van onder andere de verschuldigde premie en de mate van invloed die de opdrachtgever wil kunnen uitoefenen, wordt bepaald wie de CAR-verzekering afsluit. Als dat de hoofdaannemer is, zal die vaak proberen om zijn polis zo ‘schoon’ mogelijk te houden, ook al kan de opdrachtgever hebben bedongen dat er een zo ruim mogelijke parapludekking wordt ingekocht voor een uitgebreide kring van verzekerden.

Zo ook in het geval dat heeft geleid tot dit recent gepubliceerde vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 27 juni 2018.

Feiten

Ten behoeve van een onderdeel van de bouw van een aantal woningen heeft Boogert met Prefunko een overeenkomst van onderaanneming gesloten. In de onderaannemingsovereenkomst is een verzekeringsbepaling opgenomen, waarin onder andere is bepaald:

De onderaannemer is meeverzekerd onder de CAR-polis van de aannemer.

Met terzijdestelling van hetgeen hieromtrent eventueel in het bestek of anderszins met de opdrachtgever is overeengekomen, zal de aannemer de onderaannemer uitsluitend toegang tot zijn CAR-polis verlenen voor schade aan het aan de onderaannemer opgedragen werk (of de daarvoor bestemde materialen) en voor die zaken die de onderaannemer ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk in bewerking heeft indien en voor zover de onderaannemer hiervoor zelf niet verzekerd is of zou zijn geweest indien deze clausule niet had bestaan.

Hoofdaannemer Boogert beschikt over een doorlopende Construction All Risks-verzekering bij HDI-Gerling. In de toepasselijke voorwaarden van de CAR-verzekering is bepaald dat onder meer de onderaannemers medeverzekerden op de polis zijn.

Echter, in lid 2 van diezelfde polisvoorwaarde is bepaald dat de medeverzekerden alleen geacht worden verzekerden te zijn, wanneer dit noodzakelijk is op grond van contractuele verplichtingen van de verzekerde aannemer of na diens schriftelijke toestemming voor of na de schade.

De woningen zijn verzakt, volgens Boogert door een tekortkoming van Prefunko in de uitvoering van haar verplichtingen onder de onderaannemingsovereenkomst. HDI-Gerling heeft een deel van de schade, namelijk het deel dat ziet op het eigen werk van Prefunko, van bijna 9 ton, aan Boogert uitgekeerd. Boogert vordert in de hoofdprocedure tegen Prefunko betaling van het restant van circa 1,3 miljoen. Waarom dat deel niet onder de dekking van de CAR valt, blijkt niet uit de uitspraak.

De vrijwaringsprocedure

Prefunko start een vrijwaringsprocedure tegen HDI-Gerling teneinde dekking onder de CAR-polis van Boogert te verkrijgen voor het deel dat HDI-Gerling niet heeft uitgekeerd. Volgens Prefunko is zij op grond van de eerste zin van de verzekeringsbepaling in de onderaannemingsovereenkomst medeverzekerde onder de CAR-polis en heeft zij in die hoedanigheid ongelimiteerde toegang tot die CAR-polis.

HDI-Gerling verweert zich met de stelling dat Prefunko slechts toegang heeft voor zover het gaat om schade aan het eigen werk en opzichtschade. Die beperking is volgens HDI-Gerling verklaarbaar doordat deze twee vormen van schade niet vallen onder de standaarddekking van een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven, die Prefunko als onderaannemer diende af te sluiten.

Het oordeel van de Rechtbank Rotterdam

De Rechtbank Rotterdam stelt vast dat Boogert geen toestemming aan Prefunko heeft gegeven om het niet-uitgekeerde deel van de schade onder de CAR-polis te claimen.

Derhalve dient te worden onderzocht of is voldaan aan de alternatieve voorwaarde in de verzekeringsbepaling in de onderaannemingsovereenkomst voor het meeverzekerd zijn van Prefunko.

De Rechtbank oordeelt dat een redelijke uitleg van de verzekeringsbepaling in de onderaannemingsovereenkomst is dat de toegang tot de CAR-polis is beperkt tot alleen schade aan het werk dat is opgedragen aan en op zaken die in bewerking zijn bij de onderaannemer (tenzij de onderaannemer daar zelf voor verzekerd is). De tweede zin van de verzekeringsbepaling vormt de nadere uitleg van de eerste zin en is de kern van de afspraken tussen partijen. De Rechtbank merkt verder op dat in de onderaannemingsovereenkomst is bepaald dat Prefunko voor andere schade dan die aan het eigen werk of opzichtschade gehouden is Boogert te vrijwaren en dat Prefunko zich daarvoor zelf dient te verzekeren. Die bepaling zou nutteloos zijn als Prefunko voor alle schade zou zijn meeverzekerd onder de CAR. Tot slot is de Rechtbank met HDI-Gerling van oordeel dat de beperkte uitleg verklaarbaar is vanuit de onmogelijkheid om het eigen werk en opzichtschade mee te verzekeren onder een AVB.

De vordering van Prefunko op HDI-Gerling, die neerkomt op het doen van een nadere uitkering, voor alle schade onder de CAR, wordt derhalve afgewezen.

Commentaar

De contractuele afspraken over de af te sluiten verzekeringen tussen de hoofdaannemer als verzekeringnemer van de CAR-verzekering en de onderaannemer enerzijds en de polisvoorwaarden van de CAR-verzekering ten aanzien van die onderaannemer anderzijds sloten op elkaar aan. Daarmee was de weg naar de CAR-verzekeraar voor de onderaannemer afgesloten.

Een alternatieve mogelijkheid om dekking onder de CAR te verkrijgen, was dat de hoofdaannemer de onderaannemer schriftelijke toestemming zou verlenen om onder de CAR-polis te claimen. Die toestemming is niet verleend, waarschijnlijk om de schadestatistieken van de doorlopende CAR-polis van de hoofdaannemer niet negatief te beïnvloeden. Gelet op de contractuele afspraken tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer lag een poging om toelating af te dwingen, in dit geval niet erg voor de hand.

Wat mij opviel, is dat in de verzekeringsbepaling in de onderaannemingsovereenkomst mogelijk afgeweken is van de verzekeringsplicht van de hoofdaannemer zoals opgelegd door de opdrachtgever in bestek of hoofdaannemingsovereenkomst.

Dat roept de vraag op of de hoofdaannemer in de relatie tot de opdrachtgever, door een beperking van dekking voor de onderaannemer tot het opgedragen werk en opzichtschade in de CAR-polis op te nemen, zou kunnen zijn tekortgeschoten in zijn verzekeringsplicht.