Op 25 maart 2010 heeft het Hof van Justitie wederom arrest gewezen over het aanbestedingsrecht bij gebiedsontwikkeling. Het Hof introduceert het criterium “rechtstreeks economisch belang”. Verder worden de heersende algemene opvattingen bij gebiedsontwikkeling in grote lijnen bevestigd (zaak C-451/08- Helmut Műller GmbH vs Bundesanstalt fűr Immobilienaufgaben).
De feiten
De Bundesanstalt fűr Immobilienaufgaben (hierna: “De Bundesanstalt”) is een Duitse overheidsinstelling voor het beheer van openbaar onroerend goed. Zij was eigenaar van de Wittekind-kazerne te Wildeshausen, zijnde een terrein van ongeveer 24 hectare.
In 2006 maakte De Bundesanstalt via internet en pers bekend de Wittekind-kazerne te willen verkopen. Helmut Műller, een vastgoedonderneming, deed op 2 november een bod van 4 miljoen EUR met de voorwaarde dat het gebied planologisch overeenkomstig haar concept werd ingericht. Dit bod is niet geaccepteerd.
In 2007 werd de kazerne herbestemd en schreef De Bundesanstalt een aanbesteding uit met het doel dit onroerend goed zo snel mogelijk te verkopen in de staat waarin het zich bevond. Het bod van Helmut Műller kwam (uiteindelijk) neer op een bedrag van 1 miljoen EUR. Het bod van de vastgoedonderneming (kort gezegd) GSSI kwam neer op een bedrag van 2,5 miljoen EUR.
De waarde van de kazerne werd getaxeerd op een bedrag van 2,33 miljoen EUR.
Om stedenbouwkundige redenen verkoos De Bundesanstalt het project van GSSI. Partijen kwamen overeen dat de gemeenteraad van Wildeshausen haar goedkeuring aan de overdracht moest geven.
Op 6 juni 2007 werd de verkoopovereenkomst tussen De Bundesanstalt en GSSI gesloten. Een dag later werd Helmut Műller hiervan op de hoogte gesteld.
Helmut Műller startte vervolgens een gerechtelijke procedure bij de Duits rechter en stelde dat er sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht die niet volgens de juiste wijze was aanbesteed. De vordering werd in eerste instantie afgewezen. In hoger beroep leek de rechter het standpunt van Helmut Műller te willen volgen, maar stelde alvorens daartoe over te gaan negen zogenaamde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
De prejudiciële vragen betreffen de uitleg van de aanbestedingsrechtelijke begrippen “overheidsopdracht voor werken” en “concessieovereenkomst voor openbare werken”. Het Hof van Justitie heeft enkele van deze vragen gezamenlijk beantwoord. Hierna worden de (samengevoegde) vragen en antwoorden behandeld.
Geen aanbestedingsplicht indien geen rechtstreeks economisch belang
Bij de beantwoording van de eerste twee vragen maakt het Hof van Justitie (nogmaals) duidelijk dat de enkele grondverkoop (door De Bundesanstalt) niet aanbestedingsplichtig is. De vervolgvraag is dan of de betrekkingen tussen de gemeente Wildeshausen en IGGS als een overheidsopdracht voor werken kwalificeren.
Het Hof van Justitie oordeelt dat van een overheidsopdracht voor werken eerst sprake kan zijn als deze werken in het rechtstreekse economische belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd.
Van een rechtstreeks economische belang is volgens het Hof van Justitie sprake indien de aanbestedende dienst, als eigenaar dan wel krachtens overeenkomst, de beschikking over de werken krijgt.
Verder kan het economisch belang liggen “in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk”.
Onder een rechtstreeks economisch belang moet echter niet worden verstaan de uitoefening door een aanbestedende dienst van de “gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang”.
Het Hof van Justitie komt tot de slotsom dat ook indien de werken niet ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, er (toch) sprake kan zijn van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken indien de werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd.
Zonder bouwplicht geen aanbestedingsplicht
Op de derde en vierde vraag antwoordt het Hof van Justitie dat het begrip overheidsopdracht voor werken vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt de werken uit te voeren en dat deze uitvoering in rechte kan worden afgedwongen.
Geen aanbestedingsplicht bij uitoefening regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw
In de vijfde en zesde vraag komt aan de orde wanneer sprake is van “door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” als element van het begrip overheidsopdracht voor werken.
Het Hof van Justitie stelt allereerst vast dat de gemeente Wildeshausen geen bestek met eisen heeft vastgesteld. De gemeente zou zich alleen bereid hebben verklaard het conceptplan van GSSI te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend bestemmingsplan te starten. Dit is volgens het Hof van Justitie onvoldoende om te spreken van een “werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.
Het Hof oordeelt dat een aanbestedende dienst dergelijke eisen (pas) stelt als hij “maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen”.
De “door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” kunnen derhalve niet bestaan in “het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw”.
Concessieovereenkomst uitgesloten indien de wederpartij grondeigenaar is
Naast een (aanbestedingsplichtige) “overheidsopdracht voor werken” kent het aanbestedingsrecht een (aanbestedingsplichtige) “concessieovereenkomst voor openbare werken”. Grote verschil tussen deze overeenkomsten is dat bij een concessie het exploitatierisico bij de wederpartij ligt.
In het kader van de zevende vraag overweegt het Hof van Justitie dat als een marktpartij eigenaar is van een stuk grond, het eventuele recht om een bepaald werk te realiseren en exploiteren reeds voortvloeit uit dit eigendomsrecht. Van een verstrekking van een concessie voor openbare werken kan alsdan geen sprake zijn. Het Hof acht in het onderhavige geding (dus) een concessieovereenkomst voor openbare werken uitgesloten.
Interessant is nog de overweging van het Hof dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een concessieduur voor onbepaalde tijd in strijd is met het Europees recht.
Mogelijkheid om grondverkoop en latere gunning van een opdracht als eenheid te beschouwen
Met de achtste vraag wenst de Duitse rechter te vernemen of er sprake kan zijn van een aanbestedingsplicht als een overheidsinstantie een stuk grond aan een onderneming verkoopt terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een overheidsopdracht voor werken op deze grond te plaatsten, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten. De negende vraag betreft de mogelijkheid om de verkoop van de grond en de latere gunning van een opdracht voor werken juridisch als een eenheid te beschouwen.
Het Hof van Justitie sluit niet uit dat beide vragen onder omstandigheden bevestigend kunnen worden beantwoord. Deze omstandigheden doen zich hier echter niet voor. Volgens het Hof van Justitie is namelijk uitgesloten dat hier op de gemeente Wildeshausen een aanbestedingsplicht rust(te), omdat (i) partijen geen juridisch bindende verbintenissen zijn aangegaan, (ii) GSSI niet verplicht is om tot realisatie van het project over te gaan en (iii) de notariële verkoopakten niet wijzen op de op til zijnde plaatsing van een overheidsopdracht voor werken.
Commentaar
Het Hof van Justitie heeft een belangwekkend arrest gewezen dat in principe de huidige Nederlandse praktijk bij gebiedsontwikkeling ondersteunt.
Nieuw is het criterium dat ingeval de aanbestedende dienst niet de beschikking krijgt over het te realiseren werk (en er evenmin voor betaalt), er (toch) sprake kan zijn van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken, zolang het werk in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst wordt uitgevoerd. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de aanbestedende dienst risicodragend participeert (vergelijk de Europese zaak Roanne). Voorstanders van een (te) functionele uitleg van het aanbestedingsrecht stellen zich mogelijk op het standpunt dat een als gevolg van een gebiedsontwikkeling te verwachten verhoging van de OZB-inkomsten (ook) een economisch belang zijdens de gemeente oplevert. Dit gaat ons echter te ver. Het Hof van Justitie volgt met deze uitspraak namelijk (grotendeels) de conclusie van AG Mengozzi. Mengozzi concludeert dat een “uitsluitend “functionele” uitlegging van de richtlijn, waarbij alleen rekening wordt gehouden met de wezenlijke doelstellingen daarvan, niet [kan] worden aanvaard.” Als voorbeeld noemt Mengozzi de onaanvaardbare situatie dat reeds een aanbestedingsplicht zou ontstaan ingeval een overheid een waardevermeerdering van een stuk grond bewerkstelligt door daarop (via publiekrechtelijk weg) bouwactiviteiten toe te staan. In lijn daarmee menen wij dat uitsluitend een te verwachten stijging van de OZB-inkomsten geen rechtstreeks economisch belang zijdens een gemeente en daarmee een aanbestedingsplicht kan opleveren.
In alle gevallen geldt –dus ook indien de aanbestedende dienst over het werk kan beschikken- dat het werk dient te voldoen aan de door de dienst vastgestelde eisen. Met deze uitspraak staat vast dat daarvan géén sprake is indien de aanbestedende dienst uitsluitend gebruik maakt van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden. Contractuele eisen zijn daarmee ons inziens niet per definitie uit ten boze. Voor zover deze contractuele eisen voortvloeien uit publiekrechtelijke bevoegdheden en/ of feitelijk neerkomen op het via privaatrechtelijke weg bereiken van hetgeen ook via publiekrechtelijke weg zou kunnen worden bereikt, kan ons inziens (nog steeds) niet gesproken worden van een aanbestedingsplichtige opdracht voor werken.
Interessant is tenslotte de overweging dat bij grondeigendom geen sprake kan zijn van een concessieovereenkomst. Het Hof van Justitie zet hiermee een streep door de ruime uitleg die de Europese Commissie op dit punt hanteert in haar ingebrekestellingen inzake (bijvoorbeeld) Vathorst en Eindhoven.
De feiten
De Bundesanstalt fűr Immobilienaufgaben (hierna: “De Bundesanstalt”) is een Duitse overheidsinstelling voor het beheer van openbaar onroerend goed. Zij was eigenaar van de Wittekind-kazerne te Wildeshausen, zijnde een terrein van ongeveer 24 hectare.
In 2006 maakte De Bundesanstalt via internet en pers bekend de Wittekind-kazerne te willen verkopen. Helmut Műller, een vastgoedonderneming, deed op 2 november een bod van 4 miljoen EUR met de voorwaarde dat het gebied planologisch overeenkomstig haar concept werd ingericht. Dit bod is niet geaccepteerd.
In 2007 werd de kazerne herbestemd en schreef De Bundesanstalt een aanbesteding uit met het doel dit onroerend goed zo snel mogelijk te verkopen in de staat waarin het zich bevond. Het bod van Helmut Műller kwam (uiteindelijk) neer op een bedrag van 1 miljoen EUR. Het bod van de vastgoedonderneming (kort gezegd) GSSI kwam neer op een bedrag van 2,5 miljoen EUR.
De waarde van de kazerne werd getaxeerd op een bedrag van 2,33 miljoen EUR.
Om stedenbouwkundige redenen verkoos De Bundesanstalt het project van GSSI. Partijen kwamen overeen dat de gemeenteraad van Wildeshausen haar goedkeuring aan de overdracht moest geven.
Op 6 juni 2007 werd de verkoopovereenkomst tussen De Bundesanstalt en GSSI gesloten. Een dag later werd Helmut Műller hiervan op de hoogte gesteld.
Helmut Műller startte vervolgens een gerechtelijke procedure bij de Duits rechter en stelde dat er sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht die niet volgens de juiste wijze was aanbesteed. De vordering werd in eerste instantie afgewezen. In hoger beroep leek de rechter het standpunt van Helmut Műller te willen volgen, maar stelde alvorens daartoe over te gaan negen zogenaamde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
De prejudiciële vragen betreffen de uitleg van de aanbestedingsrechtelijke begrippen “overheidsopdracht voor werken” en “concessieovereenkomst voor openbare werken”. Het Hof van Justitie heeft enkele van deze vragen gezamenlijk beantwoord. Hierna worden de (samengevoegde) vragen en antwoorden behandeld.
Geen aanbestedingsplicht indien geen rechtstreeks economisch belang
Bij de beantwoording van de eerste twee vragen maakt het Hof van Justitie (nogmaals) duidelijk dat de enkele grondverkoop (door De Bundesanstalt) niet aanbestedingsplichtig is. De vervolgvraag is dan of de betrekkingen tussen de gemeente Wildeshausen en IGGS als een overheidsopdracht voor werken kwalificeren.
Het Hof van Justitie oordeelt dat van een overheidsopdracht voor werken eerst sprake kan zijn als deze werken in het rechtstreekse economische belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd.
Van een rechtstreeks economische belang is volgens het Hof van Justitie sprake indien de aanbestedende dienst, als eigenaar dan wel krachtens overeenkomst, de beschikking over de werken krijgt.
Verder kan het economisch belang liggen “in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk”.
Onder een rechtstreeks economisch belang moet echter niet worden verstaan de uitoefening door een aanbestedende dienst van de “gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang”.
Het Hof van Justitie komt tot de slotsom dat ook indien de werken niet ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, er (toch) sprake kan zijn van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken indien de werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd.
Zonder bouwplicht geen aanbestedingsplicht
Op de derde en vierde vraag antwoordt het Hof van Justitie dat het begrip overheidsopdracht voor werken vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt de werken uit te voeren en dat deze uitvoering in rechte kan worden afgedwongen.
Geen aanbestedingsplicht bij uitoefening regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw
In de vijfde en zesde vraag komt aan de orde wanneer sprake is van “door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” als element van het begrip overheidsopdracht voor werken.
Het Hof van Justitie stelt allereerst vast dat de gemeente Wildeshausen geen bestek met eisen heeft vastgesteld. De gemeente zou zich alleen bereid hebben verklaard het conceptplan van GSSI te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend bestemmingsplan te starten. Dit is volgens het Hof van Justitie onvoldoende om te spreken van een “werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.
Het Hof oordeelt dat een aanbestedende dienst dergelijke eisen (pas) stelt als hij “maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen”.
De “door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” kunnen derhalve niet bestaan in “het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw”.
Concessieovereenkomst uitgesloten indien de wederpartij grondeigenaar is
Naast een (aanbestedingsplichtige) “overheidsopdracht voor werken” kent het aanbestedingsrecht een (aanbestedingsplichtige) “concessieovereenkomst voor openbare werken”. Grote verschil tussen deze overeenkomsten is dat bij een concessie het exploitatierisico bij de wederpartij ligt.
In het kader van de zevende vraag overweegt het Hof van Justitie dat als een marktpartij eigenaar is van een stuk grond, het eventuele recht om een bepaald werk te realiseren en exploiteren reeds voortvloeit uit dit eigendomsrecht. Van een verstrekking van een concessie voor openbare werken kan alsdan geen sprake zijn. Het Hof acht in het onderhavige geding (dus) een concessieovereenkomst voor openbare werken uitgesloten.
Interessant is nog de overweging van het Hof dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een concessieduur voor onbepaalde tijd in strijd is met het Europees recht.
Mogelijkheid om grondverkoop en latere gunning van een opdracht als eenheid te beschouwen
Met de achtste vraag wenst de Duitse rechter te vernemen of er sprake kan zijn van een aanbestedingsplicht als een overheidsinstantie een stuk grond aan een onderneming verkoopt terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een overheidsopdracht voor werken op deze grond te plaatsten, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten. De negende vraag betreft de mogelijkheid om de verkoop van de grond en de latere gunning van een opdracht voor werken juridisch als een eenheid te beschouwen.
Het Hof van Justitie sluit niet uit dat beide vragen onder omstandigheden bevestigend kunnen worden beantwoord. Deze omstandigheden doen zich hier echter niet voor. Volgens het Hof van Justitie is namelijk uitgesloten dat hier op de gemeente Wildeshausen een aanbestedingsplicht rust(te), omdat (i) partijen geen juridisch bindende verbintenissen zijn aangegaan, (ii) GSSI niet verplicht is om tot realisatie van het project over te gaan en (iii) de notariële verkoopakten niet wijzen op de op til zijnde plaatsing van een overheidsopdracht voor werken.
Commentaar
Het Hof van Justitie heeft een belangwekkend arrest gewezen dat in principe de huidige Nederlandse praktijk bij gebiedsontwikkeling ondersteunt.
Nieuw is het criterium dat ingeval de aanbestedende dienst niet de beschikking krijgt over het te realiseren werk (en er evenmin voor betaalt), er (toch) sprake kan zijn van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken, zolang het werk in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst wordt uitgevoerd. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de aanbestedende dienst risicodragend participeert (vergelijk de Europese zaak Roanne). Voorstanders van een (te) functionele uitleg van het aanbestedingsrecht stellen zich mogelijk op het standpunt dat een als gevolg van een gebiedsontwikkeling te verwachten verhoging van de OZB-inkomsten (ook) een economisch belang zijdens de gemeente oplevert. Dit gaat ons echter te ver. Het Hof van Justitie volgt met deze uitspraak namelijk (grotendeels) de conclusie van AG Mengozzi. Mengozzi concludeert dat een “uitsluitend “functionele” uitlegging van de richtlijn, waarbij alleen rekening wordt gehouden met de wezenlijke doelstellingen daarvan, niet [kan] worden aanvaard.” Als voorbeeld noemt Mengozzi de onaanvaardbare situatie dat reeds een aanbestedingsplicht zou ontstaan ingeval een overheid een waardevermeerdering van een stuk grond bewerkstelligt door daarop (via publiekrechtelijk weg) bouwactiviteiten toe te staan. In lijn daarmee menen wij dat uitsluitend een te verwachten stijging van de OZB-inkomsten geen rechtstreeks economisch belang zijdens een gemeente en daarmee een aanbestedingsplicht kan opleveren.
In alle gevallen geldt –dus ook indien de aanbestedende dienst over het werk kan beschikken- dat het werk dient te voldoen aan de door de dienst vastgestelde eisen. Met deze uitspraak staat vast dat daarvan géén sprake is indien de aanbestedende dienst uitsluitend gebruik maakt van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden. Contractuele eisen zijn daarmee ons inziens niet per definitie uit ten boze. Voor zover deze contractuele eisen voortvloeien uit publiekrechtelijke bevoegdheden en/ of feitelijk neerkomen op het via privaatrechtelijke weg bereiken van hetgeen ook via publiekrechtelijke weg zou kunnen worden bereikt, kan ons inziens (nog steeds) niet gesproken worden van een aanbestedingsplichtige opdracht voor werken.
Interessant is tenslotte de overweging dat bij grondeigendom geen sprake kan zijn van een concessieovereenkomst. Het Hof van Justitie zet hiermee een streep door de ruime uitleg die de Europese Commissie op dit punt hanteert in haar ingebrekestellingen inzake (bijvoorbeeld) Vathorst en Eindhoven.
Gerelateerd
Aanbesteding
