Inleiding
In de Amercentrale wordt sinds 1952 elektriciteit voor het net en warmte voor woningen en glastuinbouwbedrijven opgewekt. Daarbij is in het verleden gebruik gemaakt van Eenheid 8 (AC-8) en Eenheid 9 (AC-9). De exploitatie leidt tot een (forse) stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden.
De relevante referentiedatum is 11 oktober 1996. Op dat moment was de Amercentrale in werking op basis van een Hinderwetvergunning van 5 september 1979 (onder meer voor AC-8) en een vergunning op basis van de (vervallen) Wet inzake de luchtverontreiniging van 3 mei 1988 (voor AC-9). Na de referentiedatum zijn nog vergunningen en toestemmingen verleend, waarmee emissiegrenswaarden zijn gesteld en de maximale jaarlijkse stikstofemissievracht is verlaagd.
Op 12 december 2017 is op grond van de Wabo een (revisie)omgevingsvergunning verleend, waarmee alle voorgaande omgevingsvergunningen zijn vervallen. Bovendien is AC-8 (die sinds 2015 niet meer in werking was) niet meer vergund, omdat AC-8 geen deel meer uitmaakte van de inrichting.
Tot slot is van belang dat de Amercentrale voor de exploitatie sinds 2011 beschikte over een ‘oude’ natuurvergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998.
Bespreking beroepsprocedures
In deze zaak (ECLI:NL:RBOBR:2021:6389) gaat het om drie nauw met elkaar samenhangende procedures tegen de Amercentrale, aangespannen door o.a. MOB:
- Het beroep tegen een weigering om handhavend op te treden,
- Het beroep tegen een weigering om een oude natuurvergunning in te trekken en
- Het beroep tegen de verlening van een nieuwe natuurvergunning.
1. Het beroep tegen de weigering om handhavend op te treden
Het beroep tegen de weigering om handhavend op te treden wordt door de rechtbank ongegrond verklaard, omdat de Amercentrale ten tijde van het handhavingsverzoek niet zonder toereikende natuurvergunning werd geëxploiteerd en er ook geen aanwijzingen zijn dat het bedrijf in strijd handelde met de oude natuurvergunning uit 2011.
2. Het beroep tegen een weigering om een oude natuurvergunning in te trekken
A. Kan intrekking een passende maatregel zijn?
Voordat de rechtbank het intrekkingsverzoek inhoudelijk bespreekt, gaat zij na of MOB met intrekking van de oude natuurvergunning uit 2011 het doel (namelijk beëindiging van de activiteiten) wel kan bereiken.
Dat is niet het geval als het met de natuurvergunning uit 2011 vergunde project ten opzichte van de vergunde situatie op de referentiedatum (dus als gevolg van intern salderen) geen significant negatieve gevolgen heeft. In dat geval kwalificeert de oude natuurvergunning als een verslechteringsvergunning. Deze vergunning bestaat per 1 januari 2020 door de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof niet meer. Vanaf die datum bestaat alleen nog een vergunningplicht voor projecten die significante gevolgen kunnen hebben. Met andere woorden, intrekking van een natuurvergunning die met intern salderen is verleend, leidt er niet toe dat de vergunde activiteiten niet meer mogen worden uitgevoerd. In zo’n geval is aldus de rechtbank “intrekking van die vergunning geen passende maatregel meer kan zijn als bedoeld in artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb omdat de intrekking van de vergunning niet leidt tot een verplichte beëindiging van de activiteit.” (r.o. 2.1).
De rechtbank concludeert vervolgens dat de natuurvergunning uit 2011 niet volledig is vergund door middel van intern salderen (en dus niet kwalificeert als een verslechteringsvergunning), omdat sprake is van een toename van scheepvaartverkeer waarvoor een passende beoordeling noodzakelijk was. Daarmee is volgens de rechtbank ook onder het huidige recht een natuurvergunning op grond van artikel 2.7 lid 2 Wnb vereist en kan het intrekken van de natuurvergunning in beginsel worden beschouwd als passende maatregel. (r.o. 2.7).
B. Is (gedeeltelijke) intrekking aangewezen?
De rechtbank overweegt vervolgens dat artikel 5.4 van de Wnb twee mogelijkheden biedt om een Wnb-vergunning geheel of gedeeltelijk in te trekken of te wijzigen, namelijk op grond van een belangenafweging (lid 1) of indien dat nodig is om verslechteringen of significante verstoringen te voorkomen, derhalve als passende maatregel (lid 2).
Intrekking op grond van artikel 5.4 lid 1 onder c van de Wnb is volgens de rechtbank niet aan de orde, omdat de natuurvergunning uit 2011 niet is verleend in strijd met de wet. (r.o. 5.6).
De rechtbank overweegt vervolgens dat de provincie de weigering om de vergunning onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat de provincie “niet inzichtelijk heeft gemaakt of de intrekking of wijziging van de natuurvergunning kan bijdragen aan het voorkomen van de dreigende achteruitgang van de natuurwaarden en of deze achteruitgang kan worden voorkomen door andere passende maatregelen.” (r.o. 6.3). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat AC-8 door de omgevingsvergunning in 2017 niet meer in werking mocht zijn conform de oude natuurvergunning uit 2011:
“De Nbw-vergunning verschaft de Amercentrale desondanks wel de vergunde ruimte voor een aanzienlijk hogere stikstofdepositie en meer overige effecten, namelijk de overige emissies als gevolg van AC-8. De Amercentrale kan deze vergunde ruimte aanwenden om intern te salderen. Omdat AC-8 is gesloten en de Amercentrale in werking moet zijn conform de omgevingsvergunning uit 2017 had verweerder zich volgens de rechtbank moeten afvragen of hij ook de Nbw-vergunning (voor zover deze betrekking had op AC-8) had moeten intrekken. Het intrekken van onnodig vergunde ruimte in oude natuurvergunningen kan bijdragen aan het voorkomen van de dreigende achteruitgang van de natuurwaarden. Als gevolg van de wetswijziging van de Wnb van 1 januari 2020 kan eerder vergunde maar niet langer gebruikte ruimte door een bedrijf in de toekomst lukraak worden ingezet zonder dat de gevolgen hiervan worden beoordeeld (zolang er maar geen sprake is van een toename van vergunde emissies). Door onnodig vergunde ruimte in natuurvergunningen in te trekken, kan verweerder voorkomen dat deze ruimte later alsnog wordt gebruikt zonder passende beoordeling. Ook dit heeft verweerder niet onderkend toen hij weigerde om in te trekken op basis van artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb. Het is bovendien een gewijzigde omstandigheid die verweerder een rol had kunnen laten spelen in een besluit op basis van artikel 5.4, eerste lid, onder d, van de Wnb.”
Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat de provincie daags na de weigering om de vergunning in te trekken (maar vóór verlening van de Wnb-vergunning) de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant heeft aangepast en daarin meerdere beperkingen heeft verbonden aan de mogelijkheid om intern te salderen met in het verleden verleende toestemmingen. Volgens de rechtbank kunnen deze beperkingen worden beschouwd als passende maatregel, omdat deze beperkingen bijdragen aan het voorkomen van een verdere verslechtering van de staat van instandhouding als gevolg van het onbeperkt salderen met in het verleden vergunde activiteiten.
De rechtbank geeft hiermee een duidelijk signaal af dat de doelstellingen van de Wet stikstofreductie en natuurverbetering worden ondergraven als interne saldering niet aan banden wordt gelegd. De rechtbank begint de uitspraak ook met de volgende woorden:
“Weliswaar voorziet de Wet stikstofreductie en natuurverbetering in een pakket maatregelen ter verbetering van de staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden, maar zolang ongelimiteerd gebruik kan worden gemaakt van bestaande rechten uit het verleden is dit dweilen met de kraan open.”
3. Het beroep tegen de verlening van een nieuwe natuurvergunning
Ten slotte behandelt de rechtbank het beroep tegen de op 19 december 2019 verleende natuurvergunning. Deze is verleend voor een aantal wijzigingen ten opzichte van de oude natuurvergunning waaronder het vervallen van AC-8. De rechtbank neemt daarbij als uitgangspunt dat de oude natuurvergunning rechtmatig is en dat daarmee niet emissies of gevolgen zijn vergund, maar het project en alle gevolgen (waaronder verkeersbewegingen) die verband houden met het project (vgl. ABRvS 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2760).
Vervolgens beoordeelt de rechtbank de natuurvergunning naar het recht dat gold ten tijde van de verlening en geeft aan dat de provincie de oude natuurvergunning terecht heeft beschouwd als referentiesituatie, omdat de oude natuurvergunning toen niet ingetrokken was. Ten opzichte van die situatie leidt de vergunningverlening niet tot een toename van depositie.
A. Artikel 2.6 lid 1 Beleidsregel
Wel vult de rechtbank de beroepsgrond van MOB ambtshalve aan door te beoordelen of vergunningverlening in overeenstemming is met de provinciale Beleidsregel, die ten tijde van vergunningverlening gold, ter invulling van de toen nog geldende ruimere vergunningplicht (nl. ook de verslechteringsvergunning).
In artikel 2.6, eerste lid, van de Beleidsregel is bepaald dat de activiteit ten behoeve van intern salderen alleen wordt ingezet voor zover deze activiteit onafgebroken aanwezig is geweest of kan worden hervat zonder natuurvergunning of een omgevingsvergunning, onderdeel bouwen. De rechtbank overweegt:
“De noodzakelijke omgevingsvergunning voor het in werking hebben van AC-8 is vervallen met de verlening van de revisievergunning in 2017. Er is dus een omgevingsvergunning voor het uitbreiden van de inrichting vereist als AC-8 nog in werking zou worden gesteld. De rechtbank sluit niet uit dat ten behoeve van het openen van AC-8 ook zou moeten worden gebouwd (als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo). Daarnaast ziet de rechtbank niet in waarom een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het hervatten met een omgevingsvergunning voor bouwen of een omgevingsvergunning voor het uitbreiden van de inrichting. Dat betekent dat de emissie van AC-8 op basis van artikel 2.6, eerste lid, van de Beleidsregel niet mocht worden ingezet ten behoeve van de verlening van de Wnb-vergunning.”
Opmerkelijk is dat de rechtbank artikel 2.6, eerste lid, van de Beleidsregel in stelling brengt ter onderbouwing van het oordeel dat de emissie van AC-8 niet mocht worden ingezet ten behoeve van de verlening van de Wnb-vergunning. Er is namelijk helemaal niet vastgesteld dat ten behoeve van het openen van AC-8 ook zou moeten worden gebouwd.
B. Artikel 2.6 lid 3 Beleidsregel
De rechtbank stelt ook dat de provincie, gelet op artikel 2.6, derde lid, van de Beleidsregel het verzoek om (gedeeltelijke) intrekking had moeten betrekken bij zijn besluit op de aanvraag voor de Wnb-vergunning, omdat op grond van die beleidsregel bij intern salderen uitsluitend de stikstofemissie van de activiteit wordt betrokken voor zover intrekking van de daaraan ten grondslag liggende toestemming niet noodzakelijk is in verband met toepassing van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Omdat de noodzaak voor de intrekking van de ‘oude’ natuurvergunning voor AC-8 nog moet worden onderzocht, kan het intern salderen met de stikstofemissies voor AC-8 in strijd zijn met artikel 2.6, derde lid, van de Beleidsregel, aldus de rechtbank.
C. Strijd met artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn
De rechtbank zoekt bovendien aansluiting bij rechtsoverweging 85 van het PAS-arrest en stelt:
“In dit geval is AC-8 in bedrijf genomen voordat de beschermingsregeling van de Habitatrichtlijn van toepassing werd op het betrokken gebied. De gevolgen van de emissies van AC-8, die kunnen worden gebruikt om een toename van emissies in het aangevraagde project intern te salderen, zijn dus nooit passend beoordeeld. Het wederom betrekken van de emissies van AC-8 bij vergunningverlening voor het thans aangevraagde project is slechts toegestaan indien is gegarandeerd dat deze emissies niet leiden tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn. Het gaat dan met name om de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen. In het bestreden besluit is niet gegarandeerd dat het (mogelijk) salderen met deze emissies niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de betrokken Natura 2000-gebieden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat AC-8 feitelijk niet meer in werking was en ook niet meer in werking mocht zijn gelet op de revisievergunning uit 2017.”
De rechtbank constateert dat in deze zaak van belang is dat – in tegenstelling tot andere uitspraken over interne saldering – er een discrepantie zit tussen de oude natuurvergunning en de revisievergunning uit 2017 waarin de AC-8 niet meer is opgenomen en AC-8 voordien al feitelijk buiten werking is gesteld en dat de provincie bovendien ten tijde van het verlenen van de Wnb-vergunning wel actief beleid voerde gericht op verdere reductie van de stikstofdepositie.
Dat brengt de rechtbank tot de volgende nuancering op de jurisprudentie van de Afdeling:
“10.11 In de rechtspraak van de Afdeling kan worden gelezen dat het altijd is toegestaan te salderen met in het verleden vergunde, maar niet feitelijk benutte emissieruimte, tenzij de in het verleden vergunde emissieruimte is vervallen of geëxpireerd. De rechtbank brengt een nuancering aan op deze rechtspraak van de Afdeling. Indien het gaat om niet benutte emissieruimte vanwege een activiteit die in het verleden weliswaar is vergund, maar niet passend is beoordeeld, en waarbij voor het hervatten van die activiteit een nadere vergunning op basis van de Wnb of de Wabo is vereist, mag volgens de rechtbank hiermee slechts worden gesaldeerd als verweerder inzichtelijk maakt met welke andere passende maatregelen een daling van de stikstofdepositie voor dit Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd (analoog aan rechtsoverweging 30.5 van de uitspraak van de Afdeling van 24 november 2021).”
Afsluiting
Deze uitspraak van de rechtbank is een principiële uitspraak, omdat de rechtbank eigenhandig aanvullende voorwaarden formuleert voor intern salderen. Niet langer is voldoende dat wordt beschikt over vergunde rechten (waaronder naar wij aannemen een natuurvergunning of milieutoestemming op referentiedatum). Deze rechten mogen alleen (volledig) worden ingezet als:
- deze vergunde rechten feitelijk worden en juridisch ook mogen worden benut of;
- deze vergunde rechten niet feitelijk worden benut, maar wel passend zijn beoordeeld of;
- als inzichtelijk wordt gemaakt dat intrekking van deze vergunde rechten die niet daadwerkelijk worden benut, niet passend zijn beoordeeld en ook niet zonder omgevingsvergunning of natuurvergunning kunnen worden hervat, niet als passende maatregel moeten worden ingezet.
Er zal moeten worden afgewacht of deze uitspraak door de Afdeling zal worden gevolgd. Recente jurisprudentie maakt wel duidelijk dat meer nadruk komt te liggen op de vraag of vergunde rechten niet moeten worden ‘ingezet’ als passende maatregel als bedoeld in artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn. Zowel bij externe saldering als bij interne saldering.
Heeft u vragen? Neem contact op met Bart de Haan.
