Negatief eigen vermogen en verlies leidt niet zonder meer tot bestuurdersaansprakelijkheid

Het verwijt aan de bestuurders

In deze procedure gaat het over een overeenkomst tot aanneming van werk die Terpstra Houtbouw B.V. (“Terpstra Houtbouw”) is aangegaan. Zij zou zorgdragen voor onder andere de verbouwing van een schuur. Nadat een zware storm had gewoed, ontstaat onenigheid over de kwaliteit van het verrichte werk. Terpstra Houtbouw trekt aan het kortste eind en werd door de rechtbank veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding. Één maand eerder was Terpstra Houtbouw op eigen aangifte failliet verklaard. De toegekende schadevergoedingsvordering is bij de curator ingediend, maar daarvan wordt na verificatie slechts 3,55% voldaan.

Besloten wordt om de directe en indirecte bestuurders van Terpstra Houtbouw uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aan te spreken. Het verwijt is dat de bestuurders (zowel de vennootschap als de natuurlijke personen) een persoonlijk ernstig verwijt treft, omdat de overeenkomst tot aanneming van werk zou zijn aangegaan terwijl men wist dat Terpstra Houtbouw niet is staat zou zijn om alle gevolgen van de overeenkomst te kunnen dragen. Dit is dus gegrond op de welbekende Beklamelnorm.

Bij de rechtbank vangt de eiser bot, zodat hoger beroep wordt aangetekend. Bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat het om de vraag of de bestuurders van Terpstra Houtbouw aansprakelijk zijn voor de schade die zou zijn ontstaan door het niet-voldoen aan de vordering tot betaling.

Oordeel gerechtshof

Uitgangspunt
In beginsel is alleen de vennootschap aansprakelijk voor het niet nakomen van haar verbintenissen evenals voor de gevolgen daarvan. De bestuurders van de vennootschap zijn tegenover derden enkel aansprakelijk ingeval hun met betrekking tot het niet nakomen van de verbintenis en het onverhaalbaar zijn van de schade een persoonlijk ernstig verwijt treft.

Deze hoge drempel wordt in de jurisprudentie gerechtvaardigd door de omstandigheid dat primair sprake is van handelingen van de vennootschap (en dus niet van de bestuurder(s)) en doordat moet worden voorkomen dat bestuurders zich bij hun handelen in onwenselijke mate laten leiden door defensieve overwegingen.

Benadeling schuldeiser: grond voor aansprakelijkheid?
Een grond voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, kan zich voordoen in geval van benadeling van een schuldeiser van de vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering. Hierbij spelen de concrete omstandigheden van het geval een rol.

1. Voor deze gevallen is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer die bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de zogenoemde Beklamel-norm (NJ 1990/286 en Hoge Raad 2014));
2. In deze gevallen kan aansprakelijkheid van een bestuurder zich voordoen ingeval zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gaat in deze gevallen kort gezegd om frustratie van betaling en verhaal.

Het is in beginsel aan de benadeelde schuldeiser om te bewijzen dat de bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens de schuldeiser heeft gehandeld. Daarvan is niet zomaar sprake.

Negatief eigen vermogen en verlies is niet voldoende
Zo is ook niet zonder meer sprake van bestuurdersaansprakelijkheid in geval van een flink negatief eigen vermogen bij het aangaan van een overeenkomst en een verlies in het jaar voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Het gerechtshof oordeelde in dit geval:

“Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat de vennootschap bij het aangaan van de overeenkomst een flink negatief eigen vermogen had en het jaar voorafgaand aan de overeenkomst verlies heeft gedraaid als zodanig onvoldoende om daarop de conclusie te kunnen baseren dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst (althans verplichtingen die zouden voortvloeien uit niet behoorlijke nakoming van die overeenkomst) niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Het bestaan van een negatief eigen vermogen en het lijden van verlies wil nog niet zeggen dat het punt bereikt is waarop het onverantwoord is de onderneming te continueren en nog verdere verbintenissen met derden aan te gaan. Het gaat er niet om met kennis achteraf (het ingetreden faillissement) het handelen van de bestuurders te beoordelen maar wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan, waarbij bijvoorbeeld ook moet worden gelet op de orderportefeuille, marktontwikkelingen, de kaststromen, kredietmogelijkheden enzovoorts. Daarover is niets gesteld. Aldus bezien schiet de onderbouwing van de gestelde grondslag tekort en faalt de grief.”

Uit dit recente arrest volgt dus dat een negatief eigen vermogen en een verlies niet zonder meer leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders. Volgens het gerechtshof wil een dergelijke situatie nog niet zeggen dat een punt is bereikt waarop het onverantwoord is de onderneming te continueren en verdere verbintenissen met derden aan te gaan. Voor de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van benadeling van een schuldeiser moet dus meer aan de hand zijn.

Conclusie

In beginsel is enkel de vennootschap aansprakelijk voor het niet nakomen van verplichtingen. De lat voor aansprakelijkheid van een bestuurder ligt hoog; er is een persoonlijk ernstig verwijt vereist. Benadeling van een schuldeiser kan zich voordoen in geval van frustratie van betaling en verhaal of ingeval de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Dat zou kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Het enkele feit dat sprake is van een negatief eigen vermogen bij het aangaan van de overeenkomst en verlies in het jaar voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, leidt volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden echter nog niet tot de aansprakelijkheid van de bestuurders.