De contouren voor een wettelijke regeling voor de besloten vennootschap met een maatschappelijke onderneming (BVm)

Inleiding
In veel andere (voormalig) lidstaten van de Europese Unie is de behoefte aan wettelijke er- en herkenning van de onderneming met een maatschappelijke impact (ook) doorgedrongen tot de wetgever. Zo bestaat sinds 2005 in het Verenigd Koninkrijk de ‘Community Interest Company’ waarin een limited company zich kan omzetten. In België kan onder voorwaarden aan de benaming van een Coöperatieve Vennootschap de woorden ‘erkend als sociale onderneming’ (de zgn. ‘CV erkend als SO’) toegevoegd en Franse sociétés commerciales kunnen zonder onderscheid naar rechtsvorm de toevoeging ‘la société à mission’ verkrijgen.

Recent heeft het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken en Klimaat een aanzet voor een wettelijke regeling voor een besloten vennootschap met een maatschappelijke doel (de ‘BVm’) gepubliceerd (de ‘Aanzet’). Het doel van deze wettelijke regeling is, zo benadrukt de Aanzet meermaals, de erkenning en daarmee betere herkenning van ondernemingen met een maatschappelijke impact in het economisch verkeer bij (impact-)financiers, opdrachtgevers, leveranciers, afnemers en andere stakeholders.

Hierna zal ik enkele kernelementen van de BVm(-wet) op hoofdlijnen bespreken.

De BVm-wet
De BVm zal als zodanig niet in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) geregeld worden, maar in een aparte wettelijke regeling (in deze bijdrage aangeduid als de ‘BVm-wet’). Daarnaast zal de BVm onverminderd moeten voldoen aan alle voorschriften van Boek 2 BW voor het zijn van en handelen als een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (de ‘BV’) . De Aanzet benadrukt verder dat de fiscale status van en de fiscale gevolgen voor een BVm gelijk zijn aan die van de BV.

Het toepassingsbereik van de BVm-wet
Alleen een BV kan een BVm-status verkrijgen. Deze beperking van de beoogde wettelijke regeling tot ondernemingen die toebehoren aan een BV impliceert dat andere rechtsvormen - onder meer naamloze vennootschappen, personenvennootschappen, verenigingen en stichtingen - buiten het toepassingsbereik van de BVm-wet zullen vallen.

De BV als BVm
Een BV wordt formeel bezien als een BVm beschouwd indien aan de volgende twee cumulatieve vereisten wordt voldaan:

(1) bij haar oprichting of nadien, bij gelegenheid van een statutenwijziging, is onvoorwaardelijk voor de toepasselijkheid van de BVm-wet gekozen; en
(2) de notaris heeft in de notariële akte verklaard dat de statuten in overeenstemming zijn met de eisen die de BVm-wet stelt.

De bestuurder van de BVm is vervolgens verplicht om bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgave te doen van de toepasselijkheid van de BVm-wet op de BV en ook om een authentiek afschrift van de notariële akte te deponeren.

Het maatschappelijk belang van het statutaire doel van de BVm
Het maatschappelijk belang dat met het statutaire doel wordt nagestreefd en/of bevorderd is een wezenlijk kenmerk van de maatschappelijke onderneming. De BVm zal om die reden wettelijk verplicht zijn om met haar werkzaamheden een in de statuten omschreven doel van maatschappelijk belang na te streven en/of te bevorderen, zonder dat die statutaire doelomschrijving de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen van winst en/of reserves (volledig) uitsluit.

In dit kader worden in de Aanzet de navolgende categorieën, al dan niet in combinatie met elkaar, als ‘maatschappelijk belang’ beschouwd:

(1) welzijn;
(2) cultuur;
(3) onderwijs, wetenschap en onderzoek;
(4) bescherming van natuur en milieu (daaronder begrepen bevordering van duurzaamheid);
(5) gezondheidszorg;
(6) jeugd- en ouderenzorg;
(7) ontwikkelingssamenwerking;
(8) dierenwelzijn;
(9) religie, levensbeschouwing en spiritualiteit;
(10) de bevordering van de democratische rechtsorde;
(11) volkshuisvesting;
(12) mensenrechten; en
(13) arbeidsmarktparticipatie.

Het handelsnaam-kenmerk van de BVm
Met het verwerven van een BVm-status is de (onderneming van de) BV in kwestie gerechtigd om een handelsnaam te voeren waarin de woorden ‘en maatschappelijk doel’ direct volgen op de woorden ‘besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ of om gebruik te maken van de aanduiding ‘BVm’ of ‘B.V.m.’ in haar handelsnaam. Hiermee zal de onderneming, aldus de Aanzet, met een maatschappelijke impact beter herkenbaar moeten zijn in het alledaagse economische verkeer.

Het gebruik van de aanduiding ‘BVm’ (of een variatie daarop) in de handelsnaam doet echter niet af aan het voorschrift om de statutaire naam van de vennootschap te beginnen of eindigen met de woorden ‘Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ of met de afkorting ‘B.V.’. Aldus kan de aanduiding ‘BVm’ (of een variatie daarop) niet in de plaats van de statutaire naamduiding komen.

Het maatschappelijk doel van de BVm in relatie tot winst, vermogen en uitkeringen
De algemene aandeelhoudersvergadering van een BV is bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet en/of de statuten aangehouden moeten worden (art. 2:216 lid 1 BW). Verder geldt thans dat een uitkeringsbesluit geen gevolg heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend en dat het bestuur die goedkeuring slechts mag weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (art. 2:216 lid 2 BW). Aan deze weigeringsgrond zal voor de BVm een extra weigeringsgrond toegevoegd worden, namelijk dat het bestuur van een BVm een uitkeringsbesluit niet mag goedkeuren indien het meer dan gerede twijfel heeft of behoort te hebben dat met die uitkering een belemmering ontstaat om het maatschappelijk doel van de BVm voorop te (blijven) stellen.

Door niet te kiezen voor een strikte winst- of vermogensklem, maar aan te sluiten bij het bepaalde in art. 2:216 BW krijgt (het bestuur en de aandeelhouders van) de BVm veel vrijheid om eigen financiële (beleids-)afwegingen te maken. De algemene aandeelhoudersvergadering van een BVm zal echter bij het bestemmen van de winst en het vaststellen van uitkeringen de verwezenlijking en/of bevordering van het maatschappelijk doel voorop moeten stellen. Dit komt er feitelijk op neer dat het verwezenlijken of bevorderen van het maatschappelijke doel de overhand moet hebben bij het bepalen van de winstbestemming en het aanwenden van vennootschapsvermogen. Als voorwaarde bij het bestemmen van de winst en/of het vaststellen van uitkeringen geldt namelijk dat dit de instandhouding en de langetermijnbelangen van de aan de vennootschap behorende onderneming niet in gevaar mag brengen.

Maatschappelijk winstbestemming- en reservebeleid van de BVm
Op voorstel van het bestuur van de BVm zal een beleid tot winstbestemming en aanwending van vermogen worden gevoerd. Dat beleid kan zich volgens de Aanzet over meerdere boekjaren uitstrekken en dient in ieder geval in te gaan op voorgeschreven onderwerpen in relatie tot de winst en reserves die relevant zijn voor het na te streven maatschappelijk doel. Het voorschrift om een maatschappelijk winstbestemmings- en reservebeleid op te stellen geldt niet indien over de relevante beleidsperiode geen winst zal worden behaald of als de instandhouding van de onderneming van de BVm door het doen van uitkeringen onmiddellijk in gevaar zou worden gebracht. Zo mogen startende ondernemingen zonder winst en zonder redelijk winstperspectief het opstellen van een winstbestemming- en reservebeleid volgens de Aanzet achterwege laten.

De bevoegdheid tot het vaststellen van dit beleid berust in beginsel bij de algemene aandeelhoudersvergadering, tenzij de statuten die vaststellingsbevoegdheid bij een ander vennootschapsorgaan neerleggen. Het maatschappelijke winstbestemming- en reservebeleid dient verder door het bestuur openbaar gemaakt te worden.

Publicatieverplichtingen en verslaglegging van de maatschappelijke resultaten
Het bestuur van een micro- en kleine BVm wordt verplicht om ieder jaar een maatschappelijk jaarverslag op te stellen en dit verslag openbaar toegankelijk te maken en, gedurende tenminste 7 jaren, toegankelijk te houden.

Middelgrote en grote BVm’s zullen eveneens in een maatschappelijke verslaglegging moeten voorzien. In het bestuursverslag van die grotere ondernemingen zal een paragraaf opgenomen moeten worden die ingaat op onder meer de (gerealiseerde) maatschappelijke waarde (in het afgelopen boekjaar). Het bestuursverslag (en de jaarrekening) moet openbaar gemaakt worden.

Beëindiging van de toepasselijkheid van de BVm-wet (anders dan door fusie of splitsing)
Het bestuur van een BVm kan besluiten tot beëindiging van BVm-status. Dat besluit dient door het bestuur ten kantore van de BV(m) neergelegd te worden en die nederlegging dient tevens in een landelijk verspreid dagblad aangekondigd te worden onder vermelding van de rechtsvorm, naam en zetel van de BV en de vermelding dat de BVm-wet op die BV van toepassing is. Voor een belanghebbende staat de mogelijkheid open om hiertegen, binnen een maand nadat het bestuursbesluit op de voorgeschreven wijze is aangekondigd, in verzet te komen bij de rechtbank. Het verzet zal toewijsbaar zijn indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat het besluit strijdig is met het belang van voortgezette toepasselijkheid van de BVm-wet op de BV.

De uiteindelijke beëindiging van de BVm-status dient geregistreerd te worden bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel tezamen met de overlegging van de advertentie uit het betrokken dagblad en een akte van non-verzet of een akte van intrekking of opheffing in geval een belanghebbende een verzetsprocedure heeft geïnitieerd.

Toegang tot de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer
Het enquêterecht geeft aandeelhouders en andere betrokkenen bij een rechtspersoon, zoals een BV, onder bepaalde voorwaarden het recht om de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam te verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van deze rechtspersoon. Aan deze kring van enquêtegerechtigden zal worden toegevoegd dat ook bepaalde collectieve belangenorganisaties [1] een dergelijk onderzoek bij de BVm kunnen verzoeken in relatie tot het maatschappelijk belang dat in de statuten van die BVm is neergelegd. Hiermee wordt bewerkstelligt dat bepaalde collectieve belangenorganisaties een positie verkrijgen die hen kort gezegd in staat stellen een rol te vervullen bij de maatschappelijke belangen die zij behartigen.

[1] In de Aanzet wordt verder de bevoegdheid om een enquêteprocedure te initiëren verruimd tot een stichting of vereniging die collectieve belangen behartigt met een maatschappelijk belang dat tot eenzelfde categorie gerekend moet kunnen worden als de te onderzoeken BVm met het statutair doel nastreeft of bevordert.