ASZ aansprakelijk gesteld wegens medische fout

In 2018 stelt een patiënt een ziekenhuis (‘ASZ’) aansprakelijk wegens een medische fout. In de buitengerechtelijke afhandeling van de claim verzoekt ASZ de patiënt een ‘medische machtiging’ te ondertekenen die ertoe strekt de medisch adviseur en de juristen van de aansprakelijkheidsverzekeraar beschikking te geven over zijn medische informatie teneinde de aansprakelijkheidsclaim te beoordelen op juridische gronden. De patiënt weigert toestemming te geven voor beschikbaarstelling aan de juristen. ASZ start een deelgeschil waarin zij primair het standpunt inneemt dat zij als zorgaanbieder ook zonder toestemming van de patiënt medische informatie mag delen met de rechtsbijstandverlener, mits daarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht worden genomen. Subsidiair stelt ASZ dat zij niet gehouden is een standpunt in te nemen over de aansprakelijkstelling zolang haar rechtsbijstandsverlener geen beschikking krijgt over de medische informatie. Bij tussenvonnis van 21 maart 2022 legt de Rechtbank Rotterdam in dat kader prejudiciële vragen voor aan de Hoge Raad.

Bij conclusie van 8 juni 2023 beantwoordt Advocaat-Generaal (‘A-G’) Hartlief de prejudiciële vragen. Daarin staan twee vragen centraal: (1) mag de zorgaanbieder medische gegevens delen met niet-zorgverleners (in het bijzonder juristen) die betrokken zijn bij de standpuntbepaling inzake de ingestelde aansprakelijkheidsclaim, zonder dat de patiënt c.q. claimant (‘betrokkene’) daarvoor toestemming geeft? (2) Als de medische gegevens niet mogen worden gedeeld tussen zorgaanbieder en jurist, is een zorgaanbieder dan alsnog gehouden een standpunt in te nemen over de buitengerechtelijke aansprakelijkheidsclaim?

In deze blog weergeef ik beknopt de benadering en beantwoording van A-G Hartlief bij deze vragen. Belangrijk om te benoemen is dat conclusie van de A-G in deze procedure adviserend en analyserend van aard is. De daadwerkelijke beantwoording van de prejudiciële vragen komt van de Hoge Raad en daarop moeten wij nog even wachten.

 WKKGZ vergt van zorgaanbieder actieve rol in buitengerechtelijke afwikkeling van claim

Per 1 januari 2017 vergt de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘WKKGZ’) van zorgaanbieders dat zij zelf een actieve rol innemen in de – buitengerechtelijke – behandeling en afwikkeling van medische aansprakelijkheidskwesties. Die actieve rol behelst het traject van bijstandsverlening door de klachtfunctionaris van het ziekenhuis bij het formuleren van een klacht (art. 15 WKKGZ) tot de gehoudenheid van de zorgaanbieder een standpunt in te nemen over de aansprakelijkheidsclaim binnen een termijn van zes tot hoogstens tien weken (art. 17 WKKGZ).

Voorafgaand aan de juridische benadering van voornoemde vragen oordeelt Hartlief over de vraag of zorgaanbieders er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat een betrokken jurist toegang heeft tot het medisch dossier. Die vraag wordt bevestigend beantwoord, omdat een jurist aan de hand van het medisch dossier kritische vragen kan stellen die van belang zijn voor de juridische standpuntbepaling.

Maar mag de zorgverlener dan toegang geven tot de medische gegevens zonder dat de betrokkene daarvoor toestemming geeft? Hoe verhoudt in dat geval de gerechtvaardigde behoefte aan juridische bijstand in een aansprakelijkheidsclaim zich tot de geheimhouding van medische gegevens?

Geheimhoudingsplicht en -recht

Ten aanzien van geheimhouding van medische gegevens spelen de plicht tot geheimhouding (die rust op de zorgverlener) en het recht op geheimhouding (waarop de betrokkene aanspraak heeft) naast elkaar. Ik licht dit toe.

Geheimhoudingsplicht

Het ligt voor de hand deze vragen te beantwoorden aan de hand van de geheimhoudingsplicht die rust op zorgverleners en is vastgelegd in de artikelen 88 Wet Beroepen op de Individuele Gezondheidszorg (‘BIG’) en 7:457 BW.

Het delen van medische gegevens met niet-zorgverleners levert op zichzelf een doorbreking op van het beroepsgeheim. Een doorbreking is onrechtmatig, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrondslag. Eén van die grondslagen is ‘het kunnen voeren van verweer in een procedure’ (Hoge Raad 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4131). Belangrijk detail in deze is het vereiste dat een procedure ‘in rechte’ is gestart, terwijl de prejudiciële vraagprocedure juist ziet op een situatie buiten rechte.

Geheimhoudingsrecht

De betrokkene heeft ook een eigen recht zelf grip te houden op de uitwisseling van zijn persoonlijke informatie, een zogenaamd ‘beschikkingsrecht’. Dat bestaat op basis van het Europees grondrecht op privé-leven (art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ‘EVRM’). Die zeggenschap over medische gegevens kan de betrokkene slechts in uitzonderlijke gevallen worden ontnomen. Het enkele feit dat een individu een aanvraag of verzoek doet dat/die aan de hand van medische gegevens moet worden beoordeeld volgt niet dat de betrokkene afstand doet van de beschermende werking van artikel 8 EVRM (vgl. EHRM 27 augustus 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0827JUD002083792, punt 32).

Van uitzonderlijke omstandigheden waaronder een inbreuk op het beschikkingsrecht van artikel 8 EVRM gerechtvaardigd is, is alleen sprake indien (i) er een grondslag is voor die inbreuk in het objectieve recht, (ii) de inbreuk noodzakelijk voortvloeit uit een dringende maatschappelijke behoefte en (iii) de inbreuk proportioneel is ten opzichte van het daarmee nagestreefde doel.

De grondslag in het objectieve recht voor de inbreuk kán gelegen zijn in artikel 6 EVRM (‘recht op een eerlijk proces’). Voordat artikel 6 EVRM in werking treedt is echter vereist dat een procedure ‘in rechte’ aanhangig is. Voorts geldt dat het enkele feit dat de procedure ‘in rechte’ is nog niet maakt dat het noodzakelijk is dat medische gegevens door de zorgverlener worden gedeeld met een jurist; de zorgverlener blijft gehouden de noodzakelijkheid daarvan te beoordelen. Voor zover het noodzakelijk blijkt medische gegevens beschikbaar te stellen, mogen niet meer gegevens te worden gedeeld dan nodig (noodzakelijk) is voor het nagestreefde doel.

Hartlief wijst voorts op het verbod op het delen van persoonsgegevens, in het bijzonder medische gegevens, dat geldt op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’, zie art. 9). Ook in het kader van de AVG geldt het voeren van verweer in een procedure als doorbrekingsgrondslag (de ‘f-grond’).

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Vraag (1): Hartlief concludeert dat zolang de schaderegeling zich ‘buiten rechte’ bevindt er geen juridische grondslag bestaat waarmee de geheimhoudingsplicht en het geheimhoudingsrecht wordt doorbroken. Zorgverleners mogen in dat stadium dus niet zonder toestemming van betrokkene medische gegevens delen met juristen. Dat wordt anders zodra de procedure door betrokkene ‘in rechte’ aanhangig wordt gemaakt, maar op die situatie ziet de prejudiciële vraagprocedure niet.

Dan resteert vraag (2): wat betekent het oordeel dat zorgverleners in de buitengerechtelijke procedure niet zonder toestemming van betrokkene medische gegevens mogen delen voor gehoudenheid tot het innemen van een standpunt over aansprakelijkheid die op de zorgaanbieder rust op grond van de WKKGZ?

Hartlief concludeert dat het een redelijke ‘oplossing’ (Hartlief plaatst de aanhalingstekens) is dat zorgaanbieders ervoor kiezen een claim niet te behandelen indien de noodzakelijke toegang tot relevante medische gegevens ontbreekt; zoals nu de praktijk is. Hartlief erkent dat deze oplossing ‘niet ideaal’ is, maar wel ‘het mindere kwaad’. Tegen de achtergrond van de hiervoor uitgewerkte benadering begrijp ik dat zo dat Hartlief meent dat ‘het grotere kwaad’ zou zijn: het beschouwen van de buitengerechtelijke claimbehandeling als rechtvaardigingsgrond voor de inbreuk op het beschikkingsrecht van art. 8 EVRM en de geheimhoudingsplicht van art. 88 BIG.

Hartlief vervolgt met de opmerking dat met de weigering het belang van de betrokkene niet is gediend, maar dat is nu eenmaal het gevolg van de eigen keuze (om geen toestemming te geven) van de betrokkene. Het is nu eenmaal niet aan de zorgaanbieder een keuze te maken over hoe de betrokkene met dat beschikkingsrecht omgaat zolang de zorgaanbieder de keuze heeft de claim niet in behandeling te nemen.

Tot zo ver de conclusie van Hartlief. Nu is het wachten op de Hoge Raad.