Loot boxes in FIFA toch géén verboden kansspel; dwangsom onterecht opgelegd

Nog even kort de casus

In de voetbalgame FIFA van Electronic Arts (EA) kunnen spelers voor de populaire spelmodus Ultimate Team gesloten pakjes (packs) met voetballers aanschaffen, waarbij je als speler van tevoren niet weet welke voetballers er in de packs zitten. Een loot box dus, waarover de Kansspelautoriteit (‘KSA‘) als toezichthouder eerder al had geoordeeld dat het aanbieden daarvan in strijd is met de Wet op de Kansspelen indien (i) toeval de inhoud bepaalt en (ii) de prijzen een economische waarde vertegenwoordigen. De KSA legde daarom een last onder dwangsom op aan EA, omdat EA volgens haar met de packs in FIFA zonder vergunning een kansspel aanbood.

EA was het daarmee oneens en startte een procedure bij de rechtbank. De rechtbank oordeelde dat de packs in FIFA aan te merken waren als kansspel. Redengevend daarvoor was dat (in het kort en vrij vertaald):

• de packs beschouwd moeten worden als afzonderlijk spel binnen de voetbalgame FIFA, en bij het openen van packs geen overwegende invloed hebben op de inhoud daarvan omdat, in tegenstelling tot de voetbalgame zelf, bij het openen van packs geen behendigheid komt kijken; terwijl
• er sprake is van een prijs of premie die een economische waarde vertegenwoordigt, omdat enerzijds de spelers een economische waarde vertegenwoordigen op een virtuele transfermarkt waarbij de waarde is terug te rekenen naar euro’s (want spelers kunnen ook indirect met geld gekocht worden) en anderzijds omdat er een levendige handel op die markt bestaat in de verkregen voetballers.

Naar het oordeel van de rechtbank was er (dus) met het element packs in FIFA sprake van een afzonderlijk kansspel, dat zonder vergunning verboden is. De KSA was daardoor volgens de rechtbank bevoegd om handhavend op te treden tegen EA.

Het hoger beroep

EA heeft zich niet neergelegd bij de uitspraak van de rechtbank en is in hoger beroep gegaan. En met succes. In hoger beroep komt de Afdeling namelijk tot een ander oordeel.

Volgens de Afdeling is het verkrijgen en het openen van packs geen opzichzelfstaand spel. Onder verwijzing naar het Golden Ten-arrest van de Hoge Raad moet volgens de Afdeling voor de beoordeling of het verkrijgen van de packs als apart spel kan worden aangemerkt, gekeken worden hoe het spel door de meerderheid van de spelers wordt gespeeld. De Afdeling volgt EA in haar met een onderzoeksrapport onderbouwde stelling dat 92% van de spelers de packs enkel verkrijgt door spelbetrokkenheid en de spelers vervolgens de inhoud van de packs zelf gebruiken om teams samen te stellen en wedstrijden te spelen. Dat de packs óók apart geopend kunnen worden, maakt dit niet anders, kennelijk omdat de minderheid van de spelers dit slechts doet. De Afdeling neemt daarmee aan dat de packs onderdeel zijn van een behendigheidsspel, namelijk het spelen van de voetbalgame, en dat de packs daar enkel een kanselement aan toevoegen.

Daarnaast oordeelt de Afdeling, feitelijk ten overvloede, dat ook de verhandelbaarheid van de packs op de zwarte markt betrekkelijk is. De zwarte markt richt zich kennelijk met name op het verhandelen van complete accounts in plaats van op losse packs of de inhoud daarvan.

Volgens de Afdeling kan de KSA niet één onderdeel van het spel isoleren – namelijk dat de packs los van het spel te kopen en openen zijn – om te concluderen dat er sprake is van een apart (kans)spel, tenzij de KSA uitgebreid kan motiveren dat dit op grote schaal plaatsvindt. Daar is de Kansspelautoriteit echter niet in geslaagd. Volgens de Afdeling heeft de rechtbank dus ten onrechte de KSA gevolgd in haar standpunt dat de packs als afzonderlijk spel beoordeeld moeten worden.

Deze conclusie van de Afdeling betekent dat het spel FIFA als geheel als kansspel gekwalificeerd moet kunnen worden, om het handhavend optreden door de KSA te rechtvaardigen. Nu de KSA dit standpunt niet heeft ingenomen, staat vast dat zij niet bevoegd was tot handhavend optreden.

Nadere beschouwing

Deze uitspraak van de Afdeling heeft het nodige stof doen opwaaien. De game-industrie kijkt al geruime tijd met een schuin oog naar de procedure tussen EA en de KSA. Zo zijn er zelfs gameontwikkelaars die hun game om deze reden preventief niet hebben uitgebracht in Nederland. Hoewel het uiteraard een beoordeling per geval behoeft, kan de uitspraak van de Afdeling in de betreffende kwestie hen baten. De conclusie dat bij loot boxes geen sprake is van een losstaand kansspel indien zij onderdeel zijn van een behendigheidsspel, kan worden doorgetrokken naar andere games. In elk geval voor zover het bij die games ook om een spelonderdeel binnen behendigheidsspellen gaat waarbij packs/loot boxes slechts in beperkte mate door spelers als opzichzelfstaand spel gespeeld worden. Ook in die gevallen kan de KSA vermoedelijk niet snel dát spelonderdeel isoleren om dit vervolgens als kansspel aan te merken.

Het oordeel van de Afdeling gaat verder dan in beginsel noodzakelijk was geweest om met haar oordeel tot hetzelfde nettoresultaat voor EA te komen: de Afdeling had de kwestie namelijk ook kunnen af doen op een beoordeling over de economische waarde die de inhoud van packs vertegenwoordigen. Volgens de licentievoorwaarden van het spel FIFA is het verhandelen van spelers verboden en EA treedt actief op tegen zwarte handel. De Afdeling merkt in de uitspraak ook op dat de verhandelbaarheid betrekkelijk is. Had dát oordeel ten grondslag gelegen aan het feit dat de packs geen kansspel zijn, dan was de bruikbaarheid van dit oordeel voor andere games in de gevarenzone betrekkelijk geweest. Het is dus voorstelbaar dat binnenkort alsnog gameontwikkelaars hun games met loot boxes uitbrengen in Nederland.

De uitspraak blijft mogelijk ook niet zonder gevolgen voor de KSA. Met de uitspraak van de Afdeling staat de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit vast. Dat is een eerste stap naar besluitaansprakelijkheid, op grond waarvan de KSA mogelijk aansprakelijk is voor de schade die het opleggen van de dwangsom heeft veroorzaakt. Tegelijkertijd lijkt de kans dat EA met succes verhaal zal gaan halen bij de toezichthouder klein. Besluitaansprakelijkheid ligt erg genuanceerd en het dwangsombesluit was al opgeschort in afwachting van de uitspraak. EA heeft dus niets betaald en de game niet hoeven aan te passen. Het is dus zeer de vraag hoeveel schade EA daadwerkelijk heeft geleden en of dit zal opwegen tegen het starten van een civielrechtelijke procedure.

Heeft u naar aanleiding van dit blog vragen over loot boxes in games, de Wet op de kansspelen of de bestuursrechtelijke handhaving daarvan? Neem dan contact met ons op.

Sven Wakker, advocaat IT-recht

Jelmer Keur, advocaat bestuursrecht

Leuk om te benoemen is dat wij op deze uitspraak ook commentaar gegeven hebben op techwebsite Tweakers.