Indien sprake is van een faillissement, worden de werknemers vaak direct door de curator ontslagen. De curator mag op grond van artikel 40 Faillissementswet (Fw) de arbeidsovereenkomsten namelijk opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, en in ieder geval met een termijn van zes weken. Over het algemeen betekent dit dat de werknemers enkele dagen na het faillissement door de curator worden ontslagen tegen een datum die zes weken later ligt.
De arbeidsovereenkomst van de werknemer loopt gedurende de opzegperiode in faillissement (die dus meestal zes weken bedraagt) gewoon door. De werknemer heeft dus ook recht op loon. Dit loon wordt op grond van de loongarantieregeling doorbetaald door het UWV. Het UWV krijgt hierdoor een vordering op de failliete werkgever ter hoogte van de betaalde lonen. Deze vordering wegens het doorbetalen van loon levert een zogenaamde ‘boedelschuld’ op. De boedelschulden dienen door de curator met voorrang uit de failliete boedel te worden voldaan. Een schuldeiser met een boedelschuld heeft, met andere woorden, een redelijke kans om in een faillissement nog (een deel) van zijn vordering te ontvangen.
Ook een besloten vennootschap, als rechtspersoon, kan failliet gaan. Een kenmerk van een besloten vennootschap is, dat het kapitaal in aandelen is verdeeld. Als alle aandelen in handen zijn van dezelfde (natuurlijke) persoon die tevens de bestuurder is, spreken we van een ‘directeur grootaandeelhouder’.
De vraag is, of ook tussen een directeur grootaandeelhouder en de vennootschap waarin hij alle aandelen houdt een arbeidsovereenkomst kan bestaan. En de volgende vraag is dan, of ook de loonvordering van deze directeur grootaandeelhouder een boedelschuld op grond van artikel 40 Fw oplevert.
Gerechtshof Leeuwarden, 5 juli 2011
In de zaak waarover het Gerechtshof Leeuwarden (LJN: BR0320) op 5 juli 2011 heeft geoordeeld, had de directeur grootaandeelhouder een arbeidsovereenkomst met ‘zijn’ besloten vennootschap, oftewel de vennootschap waarin hij (indirect) alle aandelen hield. Op grond van deze arbeidsovereenkomst had de directeur grootaandeelhouder recht op een salaris van maar liefst € 8.400,= per maand met een auto van de zaak (cataloguswaarde € 58.000,=).
De besloten vennootschap gaat vervolgens failliet. Het UWV weigert het loon van de directeur grootaandeelhouder door te betalen. Vervolgens spreekt de directeur grootaandeelhouder de curator aan voor doorbetaling van zijn volledige loon, met verhoging en rente, plus een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Hij stelt dat zijn vordering op grond van artikel 40 Faillissementswet een boedelvordering is. De Rechtbank wijst de vordering af en de directeur grootaandeelhouder gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof Leeuwarden (het Hof).
Uitgangspunten civiele recht en sociale zekerheidsrecht
Het Hof gaat in op de vraag of tussen een directeur grootaandeelhouder en ‘zijn’ vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Naar vaste civielrechtelijke rechtspraak is dit inderdaad mogelijk. Deze rechtspraak dateert al uit 1942, en hiertegen is veel kritiek. Een kenmerkend en bepalend element van de arbeidsovereenkomst is namelijk, dat er een gezagsverhouding bestaat tussen de werkgever en de werknemer. En dat is juist bij een arbeidsovereenkomst met een directeur grootaandeelhouder moeilijk voorstelbaar, want dan is de werknemer tegelijkertijd ook de eigenaar van de werkgever. Vandaar dat tegenwoordig ook in het civiele recht als uitgangspunt geldt dat zo’n arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn kan worden geplaatst.
De Centrale Raad van Beroep, de hoogste rechterlijke instantie voor de sociale zekerheidswetgeving, heeft in 1985 dan ook geoordeeld dat de directeur grootaandeelhouder geen werknemer is. Naar aanleiding van deze jurisprudentie is in de Werkloosheidswet (artikel 6 lid 1 sub d) vastgelegd dat een directeur grootaandeelhouder geen werknemer is. Dus in het sociale zekerheidsrecht staat vast dat een directeur grootaandeelhouder geen werknemer is.
De vordering van de directeur grootaandeelhouder is echter gebaseerd op het civiele recht. Het Hof moet zich dus uitlaten over de vraag of naar het civiele recht een directeur grootaandeelhouder als werknemer een beroep kan doen op artikel 40 Fw.
Oordeel Hof
Het Hof sluit aan bij het sociale zekerheidsrecht en oordeelt dat ook in dit geval reden is om de arbeidsovereenkomst van de directeur grootaandeelhouder te relativeren. In deze casus had de directeur grootaandeelhouder namelijk als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen. Ook presenteerde hij zich naar buiten toe onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming. Om deze reden oordeelt het Hof dat er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Van een gezagsrelatie en afhankelijke positie als werknemer zoals is bedoeld in artikel 40 Fw is geen sprake geweest. Ook is met het (op eigen verzoek) uitspreken van het faillissement feitelijk een einde gekomen aan de bestuursmacht van de directeur grootaandeelhouder.
De conclusie in deze zaak is dus dat de directeur grootaandeelhouder geen boedelvordering heeft voor zijn loon gedurende de opzegperiode.
Zie ook: Stilzitten werknemer kan leiden tot verval loongarantie
Update
Op 13 juli 2012 heeft de Hoge Raad het bovenstaande arrest van het Hof vernietigd. De Hoge Raad overweegt: ‘ Het hof heeft (…) vastgesteld dat de directeur grootaandeelhouder op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met de failliete vennootschap heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw heeft opgezegd. De door het hof (…) genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen.’ Het onderscheid dat het Hof maakt, namelijk dat vanaf de datum van faillissement geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst en art. 40 Fw dus niet van toepassing is, vindt geen genade bij de Hoge Raad. Indien de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan na faillietverklaring, was er ook recht op loondoorbetaling voor de directeur grootaandeelhouder gedurende de opzegperiode, wat resulteert in een boedelvordering.
De arbeidsovereenkomst van de werknemer loopt gedurende de opzegperiode in faillissement (die dus meestal zes weken bedraagt) gewoon door. De werknemer heeft dus ook recht op loon. Dit loon wordt op grond van de loongarantieregeling doorbetaald door het UWV. Het UWV krijgt hierdoor een vordering op de failliete werkgever ter hoogte van de betaalde lonen. Deze vordering wegens het doorbetalen van loon levert een zogenaamde ‘boedelschuld’ op. De boedelschulden dienen door de curator met voorrang uit de failliete boedel te worden voldaan. Een schuldeiser met een boedelschuld heeft, met andere woorden, een redelijke kans om in een faillissement nog (een deel) van zijn vordering te ontvangen.
Ook een besloten vennootschap, als rechtspersoon, kan failliet gaan. Een kenmerk van een besloten vennootschap is, dat het kapitaal in aandelen is verdeeld. Als alle aandelen in handen zijn van dezelfde (natuurlijke) persoon die tevens de bestuurder is, spreken we van een ‘directeur grootaandeelhouder’.
De vraag is, of ook tussen een directeur grootaandeelhouder en de vennootschap waarin hij alle aandelen houdt een arbeidsovereenkomst kan bestaan. En de volgende vraag is dan, of ook de loonvordering van deze directeur grootaandeelhouder een boedelschuld op grond van artikel 40 Fw oplevert.
Gerechtshof Leeuwarden, 5 juli 2011
In de zaak waarover het Gerechtshof Leeuwarden (LJN: BR0320) op 5 juli 2011 heeft geoordeeld, had de directeur grootaandeelhouder een arbeidsovereenkomst met ‘zijn’ besloten vennootschap, oftewel de vennootschap waarin hij (indirect) alle aandelen hield. Op grond van deze arbeidsovereenkomst had de directeur grootaandeelhouder recht op een salaris van maar liefst € 8.400,= per maand met een auto van de zaak (cataloguswaarde € 58.000,=).
De besloten vennootschap gaat vervolgens failliet. Het UWV weigert het loon van de directeur grootaandeelhouder door te betalen. Vervolgens spreekt de directeur grootaandeelhouder de curator aan voor doorbetaling van zijn volledige loon, met verhoging en rente, plus een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Hij stelt dat zijn vordering op grond van artikel 40 Faillissementswet een boedelvordering is. De Rechtbank wijst de vordering af en de directeur grootaandeelhouder gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof Leeuwarden (het Hof).
Uitgangspunten civiele recht en sociale zekerheidsrecht
Het Hof gaat in op de vraag of tussen een directeur grootaandeelhouder en ‘zijn’ vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Naar vaste civielrechtelijke rechtspraak is dit inderdaad mogelijk. Deze rechtspraak dateert al uit 1942, en hiertegen is veel kritiek. Een kenmerkend en bepalend element van de arbeidsovereenkomst is namelijk, dat er een gezagsverhouding bestaat tussen de werkgever en de werknemer. En dat is juist bij een arbeidsovereenkomst met een directeur grootaandeelhouder moeilijk voorstelbaar, want dan is de werknemer tegelijkertijd ook de eigenaar van de werkgever. Vandaar dat tegenwoordig ook in het civiele recht als uitgangspunt geldt dat zo’n arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn kan worden geplaatst.
De Centrale Raad van Beroep, de hoogste rechterlijke instantie voor de sociale zekerheidswetgeving, heeft in 1985 dan ook geoordeeld dat de directeur grootaandeelhouder geen werknemer is. Naar aanleiding van deze jurisprudentie is in de Werkloosheidswet (artikel 6 lid 1 sub d) vastgelegd dat een directeur grootaandeelhouder geen werknemer is. Dus in het sociale zekerheidsrecht staat vast dat een directeur grootaandeelhouder geen werknemer is.
De vordering van de directeur grootaandeelhouder is echter gebaseerd op het civiele recht. Het Hof moet zich dus uitlaten over de vraag of naar het civiele recht een directeur grootaandeelhouder als werknemer een beroep kan doen op artikel 40 Fw.
Oordeel Hof
Het Hof sluit aan bij het sociale zekerheidsrecht en oordeelt dat ook in dit geval reden is om de arbeidsovereenkomst van de directeur grootaandeelhouder te relativeren. In deze casus had de directeur grootaandeelhouder namelijk als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen. Ook presenteerde hij zich naar buiten toe onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming. Om deze reden oordeelt het Hof dat er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Van een gezagsrelatie en afhankelijke positie als werknemer zoals is bedoeld in artikel 40 Fw is geen sprake geweest. Ook is met het (op eigen verzoek) uitspreken van het faillissement feitelijk een einde gekomen aan de bestuursmacht van de directeur grootaandeelhouder.
De conclusie in deze zaak is dus dat de directeur grootaandeelhouder geen boedelvordering heeft voor zijn loon gedurende de opzegperiode.
Zie ook: Stilzitten werknemer kan leiden tot verval loongarantie
Update
Op 13 juli 2012 heeft de Hoge Raad het bovenstaande arrest van het Hof vernietigd. De Hoge Raad overweegt: ‘ Het hof heeft (…) vastgesteld dat de directeur grootaandeelhouder op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met de failliete vennootschap heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw heeft opgezegd. De door het hof (…) genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen.’ Het onderscheid dat het Hof maakt, namelijk dat vanaf de datum van faillissement geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst en art. 40 Fw dus niet van toepassing is, vindt geen genade bij de Hoge Raad. Indien de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan na faillietverklaring, was er ook recht op loondoorbetaling voor de directeur grootaandeelhouder gedurende de opzegperiode, wat resulteert in een boedelvordering.
