Let op bij interne saldering met een PAS-vergunning

Inleiding

Het gaat in deze uitspraak over een natuurvergunning die in 2020 aan het destructiebedrijf Rendac is verleend. In deze vergunning is gebruik gemaakt van stikstofruimte in een natuurvergunning uit 2017 met verwijzing naar het PAS. De natuurvergunning uit 2017 bood ruimte voor een grotere stikstofemissie dan het bedrijf daadwerkelijk uitstootte. De vraag die in deze zaak centraal staat is of Rendac de ongebruikte stikstofruimte mag gebruiken voor een nieuwe natuurvergunning.

Rendac is een destructiebedrijf dat dierlijk restmateriaal en kadavers verwerkt. De verwerking vindt onder meer plaats in verbrandingsinstallaties. Voor het bedrijf is op 9 maart 2004 een revisievergunning Wet milieubeheer verleend. Voor het bedrijf is tevens op 2 april 2015 een vergunning op basis van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend. Voorts is voor het bedrijf op 14 juni 2017 een vergunning op basis van artikel 2.7 tweede lid van de Wnb verleend met toepassing van het Programma aanpak stikstof (PAS). Het bedrijf heeft op 24 januari 2020 een nieuwe aanvraag ingediend voor een natuurvergunning met het oog op (onder meer) de realisatie en ingebruikname van een thermische naverbrander en een nieuwe biogasmotor. De natuurvergunning is in het bestreden besluit verleend, waarbij als referentiesituatie de PAS-vergunning is gehanteerd.

PAS-vergunning als referentiekader

Volgens appellanten is in de PAS-vergunning bepaald dat de Nbw-vergunning van 2015 geldt totdat de wijzigingen die in 2017 zijn vergund zijn gerealiseerd. De vergunde vetmotor en WKC-installatie zijn echter niet gerealiseerd. Volgens eisers mag hiermee niet intern worden gesaldeerd, omdat dit in strijd zou zijn met de PAS-vergunning. De rechtbank volgt deze lezing echter niet. De rechtbank bepaalt dat (r.o. 4.3):

“In de PAS-vergunning is bepaald dat de Nbw-vergunning van 2015 geldt voor het daarin vergunde project totdat de wijziging van het beoogde project in deze vergunning is gerealiseerd dan wel uitgevoerd. De rechtbank is van oordeel dat deze passage als volgt moet worden gelezen. Zolang activiteiten die mogelijk zijn op basis van de Nbw- vergunning uit 2015 worden voortgezet in afwachting van vervanging van deze activiteiten op basis van de PAS-vergunning, dan heeft de Nbw-vergunning uit 2015 als juridische basis voor deze activiteiten te gelden. De rechtbank leest niet in deze passage dat de PAS-vergunning pas in werking treedt als alle daarin vergunde activiteiten daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Een dergelijke voorwaardelijke vergunning is in strijd met (het systeem van) de Wnb.”

Voorts wijzen appellanten erop dat de PAS-vergunning niet als referentiesituatie had mogen worden gebruikt bij de verlening van de nieuwe natuurvergunning, omdat de PAS-vergunning is verleend op grond van het PAS-beoordelingskader en dus zonder individuele passende beoordeling.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat de vetmotor en de WKC-installatie niet zijn gerealiseerd. De vetmotor en WKC-installatie zijn wel vergund in de Nbw-vergunning die aan de PAS-vergunning vooraf is gegaan (r.o. 5.3). De rechtbank kan verder op basis van de stukken niet vaststellen of de vetmotor en de WKC-installatie voor het eerst zijn vergund in de Nbw-vergunning of al eerder, in de daarvoor verleende revisievergunning. Voorts kan de rechtbank niet vaststellen of de gevolgen van deze onderdelen in de Nbw-vergunning passend zijn beoordeeld.

De rechtbank leidt uit rechtspraak van het Hof van Justitie af dat het niet zonder meer is toegestaan om terug te vallen op toestemmingen voor projecten die zijn verleend voor de referentiedatum omdat deze toestemmingen nooit passend zijn beoordeeld. Dit heeft volgens de rechtbank ook betrekking op zelfstandige onderdelen van projecten of activiteiten die niet passend zijn beoordeeld (r.o. 5.6). Verder overweegt de rechtbank dat deze activiteiten en onderdelen in een PAS-vergunning niet passend zijn beoordeeld omdat bij de verlening van de PAS-vergunning ten onrechte is volstaan met de verwijzing naar de passende beoordeling bij het PAS. De rechtbank vervolgt in r.o. 5.7:

“De rechtbank leidt uit rechtsoverweging 32.7 van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 af dat deze activiteiten wel kunnen worden uitgevoerd en de onderdelen wel kunnen worden gerealiseerd op basis van de daartoe onherroepelijk verleende PAS-vergunning, omdat de PAS-vergunning formele rechtskracht heeft. Het is echter wat anders als een PAS-vergunning voor een niet gerealiseerd onderdeel of een niet uitgevoerde activiteit wordt ingezet voor interne saldering ten behoeve van een ander project. Dan kunnen significante gevolgen niet zonder meer worden uitgesloten. Er is namelijk nooit in een individuele passende beoordeling beoordeeld of (en zo ja wat) de gevolgen zijn van het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit. Als vervolgens zou kunnen worden gesaldeerd met het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit voor een nieuw project, dan worden de gevolgen nog steeds niet individueel passend beoordeeld. Dit staat volgens de rechtbank op gespannen voet met rechtsoverweging 85 in het arrest van het HvJ van 7 november 2018 [ECLI:EU:C:2018:882]. Intern salderen met niet gerealiseerde onderdelen of niet uitgevoerde activiteiten uit een PAS-vergunning is slechts in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, indien is gegarandeerd dat de nieuwe activiteit die wordt vergund na interne saldering niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de instandhoudingsdoelstellingen. De formele rechtskracht van de PAS-vergunning doet daar niet aan af.”

Beoordelingskader

De rechter formuleert in deze uitspraak en mede op grond van de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale een beoordelingskader voor interne saldering (r.o. 5.9):

“1. Als onderdelen of activiteiten in de referentiesituatie zijn gerealiseerd of worden uitgevoerd, kan er gewoon mee worden gesaldeerd. Dit geldt ook voor onderdelen of activiteiten die zijn vergund in een PAS-vergunning (een vergunning die is verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS)."

“2. Als de activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd maar kunnen worden gestart respectievelijk hervat zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning kan hiermee gewoon worden gesaldeerd. Hetzelfde geldt voor onderdelen die niet zijn gerealiseerd maar die zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning alsnog kunnen worden gerealiseerd. Dit heeft de rechtbank overwogen in de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale”. Zie hierover meer uitgebreid ‘nieuwe barrière voor intern salderen’.

“3. Als onderdelen niet zijn gerealiseerd of activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd en er een nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning noodzakelijk is om deze alsnog te realiseren of te hervatten, dan kan slechts met deze onderdelen of activiteiten worden gesaldeerd, als de gevolgen van deze onderdelen of activiteiten eerder passend zijn beoordeeld als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Dat vloeit voort uit de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen.”

“4. Als deze (niet gerealiseerde) onderdelen of (niet uitgevoerde) activiteiten niet eerder passend zijn beoordeeld omdat er niet eerder een natuurvergunning is verleend of als de onderdelen of activiteiten zijn vergund in een PAS vergunning, dan kan er volgens de rechtbank slechts mee worden gesaldeerd indien verweerder voldoende onderbouwt dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van deze richtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen.”

Wat betekent dit voor het bestreden besluit en Rendac?

In het besluit is de PAS-vergunning als referentiesituatie gehanteerd. Hierbij zijn de twee niet gerealiseerde onderdelen, de vetmotor en de WKC-installatie, betrokken en ingezet voor intern salderen. Volgens de rechtbank is intern salderen niet zomaar mogelijk, aangezien in de PAS-vergunning geen individuele passende beoordeling van de gevolgen van deze onderdelen plaatsgevonden. De PAS-vergunning kon dus niet zonder meer als referentiesituatie voor interne saldering worden gebruikt (r.o. 5.10-5.12). Dat betekent dat voor de niet gerealiseerde onderdelen alsnog beoordeeld moet worden dat de gevolgen van de vetmotor en de WKC-installatie niet leiden tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen.

Desondanks wordt interne saldering met de in PAS-vergunning vergunde vetmotor en de WKC-installatie door de rechtbank niet uitgesloten. Interne saldering is alsnog mogelijk als de gevolgen van de vetmotor en de WKC-installatie eerder al wel passend zijn beoordeeld (in de Nbw-vergunning). Dit kan de rechtbank echter niet vaststellen, omdat niet uitgesloten is dat de vetmotor en de WKC-installatie zijn vergund in een milieuvergunning vóór de referentiedatum en om die reden buiten beschouwing zijn gelaten bij de passende beoordeling (r.o. 5.13):

"De rechtbank heeft vastgesteld dat de vetmotor en de WKC-installatie ook zijn vergund vóór de PAS-vergunning, namelijk in de Nbw-vergunning. Voor de Nbw-vergunning heeft wel een individuele passende beoordeling plaatsgevonden. De rechtbank kan echter op basis van de stukken niet beoordelen of de gevolgen van de vetmotor en de WKC-installatie wel passend zijn beoordeeld in de Nbw-vergunning, omdat de rechtbank niet kan uitsluiten dat de vetmotor en de WKC-installatie zijn vergund in een milieuvergunning vóór de referentiedatum en om die reden buiten beschouwing zijn gelaten bij de passende beoordeling. Mochten de gevolgen van de vetmotor en de WKC-installatie wel passend zijn beoordeeld in de Nbw-vergunning, dan ziet de rechtbank geen beletsel voor interne saldering omdat in de Nbw-vergunning een passende beoordeling heeft plaatsgevonden."

In navolging van de uitspraak over de Amercentrale valt de rechtbank over interne saldering met vergunde, maar niet gerealiseerde capaciteit. Als die capaciteit nooit passend beoordeeld is, kan die volgens de rechtbank niet zonder meer in de saldering worden betrokken.

Wordt ongetwijfeld vervolgd.

Meer informatie? Neem contact op met Bart de Haan.