Tijdens het uitvoeren van de rechtmatigheidsonderzoeken onderzoekt de curator of mogelijk sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Indien de curator concludeert dat daarvan sprake is, kan hij een vordering op de voet van art. 2:248 Burgerlijk Wetboek (“BW”) instellen. Samengevat houdt de vordering in dat 1) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2) aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Indien aan beide voorwaarden is voldaan, is het bestuur – of de individuele bestuurder – aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. In dit artikel bespreek ik wat de vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur inhoudt en welke verweren mogelijk zijn.
Onbehoorlijke taakvervulling
Vaste rechtspraak verduidelijkt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – hetzelfde zou hebben gehandeld. De bestuurder wist of behoorde daarbij te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers van de (inmiddels) failliete vennootschap zou benadelen. Voorbeelden van dergelijk handelen zijn onder andere: zelfverrijking door de bestuurder, negeren van beleidsregels van de vennootschap en het overtreden van regelgeving.
Er zijn inmiddels vele voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator wordt bij het vaststellen of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur geholpen door een bewijsvermoeden, neergelegd in artikel 2:248 lid 2 BW. Dat artikel bepaalt dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur indien ofwel de administratieplicht is geschonden ofwel de deponeringsplicht is geschonden.
Kortgezegd houdt de administratieplicht in dat een zodanige administratie dient te worden gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden vastgesteld. De deponeringsplicht brengt mee dat jaarrekeningen steeds tijdig gedeponeerd dienen te zijn. Daarbij kan onder omstandigheden van een onbelangrijk verzuim sprake zijn. Is een van beide verplichtingen geschonden? Dan is sprake van het bewijsvermoeden: onweerlegbaar staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Belangrijke oorzaak van het faillissement
Indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, kan een bestuurder zich vanzelfsprekend verweren. De mogelijke verweren hangen af van de gronden waarop het oordeel dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is, is gebaseerd.
In het geval dat de deponeringsplicht of administratieplicht is geschonden, kan de bestuurder niet betogen dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is. Het bewijsvermoeden staat immers door de schending onweerlegbaar vast. In plaats daarvan dient de bestuurder aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijk bestuur geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is; dat vermoeden kan namelijk wél weerlegd worden.
Spreekt een curator u, als bestuurder, vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur op andere gronden aan? Dan is het in de eerste plaats mogelijk om te betogen dat – zoals hierboven besproken – kennelijk onbehoorlijk bestuur het faillissement niet heeft veroorzaakt. Het is evenwel belangrijk om na te gaan of de verweten feiten daadwerkelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur vormen.
Aansprakelijkheid voor het faillissementstekort
Als vast komt te staan dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat in die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen, is het bestuur – en iedere individuele bestuurder – aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort.
Het faillissementstekort wordt grofweg berekend door de kosten van het faillissement (bestaande uit de kosten van de curator en kosten ter afwikkeling van het faillissement) te vermeerderen met de in het faillissement ingediende vorderingen van de crediteuren van de vennootschap. Het faillissementstekort is dan ook al snel groter dan u denkt. Onder omstandigheden kan een rechter het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is, matigen.
Meer weten?
Indien u wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt aangesproken, kan dat grote gevolgen meebrengen. Het faillissementstekort kan namelijk snel oplopen en, in het slechtste geval, wordt u veroordeeld tot het aan de faillissementsboedel betalen van dat tekort. Ik sta regelmatig de curatoren van Dirkzwager bij tijdens de afwikkeling van en de rechtmatigheidsonderzoeken in faillissementen. Daardoor kan ik u vanuit de faillissementspraktijk adviseren over mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid: van het maken van een risicoschatting tot het voeren van verweer. Meer weten? Neem dan contact met mij op.
