Op 17 januari 2014 heeft de staatssecretaris Klijnsma een wetsvoorstel aangekondigd waarin meer medezeggenschap aan de OR wordt toegekend met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen.
Medezeggenschap ongeacht soort pensioenuitvoerder
Voor het wijzigen van een pensioenregeling die door een pensioenfonds wordt uitgevoerd, kent de WOR de OR momenteel geen instemmingsrecht toe. Dit instemmingsrecht is uitsluitend aan de orde, indien de (te wijzigen) pensioenregeling wordt uitgevoerd door een verzekeraar of PPI.
Deze differentiatie naar pensioenuitvoerder was destijds ingegeven door de Pensioen- en Spaarfondsenwet en beoogde een overlap in medezeggenschap te voorkomen. Het fondsbestuur bestaat namelijk uit vertegenwoordigers van werknemers en de werkgever en heeft bovendien in een aantal gevallen een verplichte deelnemersraad.
Onder de Pensioenwet is deze differentiatie volgens Klijnsma echter niet langer nodig. Klijnsma noemt dat er onder de Pensioenwet geen overlap in medezeggenschap kan ontstaan, nu er een duidelijk onderscheid bestaat tussen enerzijds de arbeidsvoorwaardelijke pensioenafspraken die tot uitdrukking komen in de pensioen-/arbeidsovereenkomst en anderzijds de uitvoering van die afspraken. De vormgeving van het pensioen als arbeidsvoorwaarde is een zaak van werkgever(s) en werknemers. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering berust bij de pensioenuitvoerder. De zeggenschap over het arbeidsvoorwaardelijke pensioenaspect is dus gescheiden van de zeggenschap over de uitvoering.
Nu volgens Klijnsma de medezeggenschapsorganen van het fondsbestuur niets van doen hebben met de wijziging van een arbeidsvoorwaardelijke pensioenafspraak, dient de medezeggenschap toe te komen aan de OR, net als bij de verzekerde pensioenregeling.
Medezeggenschap bij zowel pensioenovereenkomst als uitvoeringsovereenkomst?
De OR heeft in sommige gevallen ook medezeggenschap over (verlenging van) de uitvoeringsovereenkomst. Het gaat dan overigens niet over een instemmingsrecht, maar over een adviesrecht. Op grond van de Principes voor goed pensioenfondsbestuur moet de OR in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over (verlenging van) de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar of PPI (principe D 9) en over het niveau van serviceverlening door de pensioenverzekeraar (D 10).
Klijnsma gaat in haar brief in op de vraag of dit adviesrecht niet ook moet gaan gelden in geval van (verlenging van) de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds. Deze uitbreiding acht Klijnsma niet wenselijk, nu deelnemers en gepensioneerden op grond van de Pensioenwet al (mede)zeggenschap hebben over de uitvoering van pensioenregelingen door een pensioenfonds.
Onderscheid inhoud en uitvoering pensioenregeling
De Kamerbrief is ook vanwege een andere reden interessant. Klijnsma gaat in haar brief in op eerdere Kamervragen van de D66-fractie. De fractie vraagt zich af of de regering zich kan vinden in de waarneming dat pensioenfondsen geen zeggenschap hebben over de inhoud van de pensioenregeling. Met die waarneming stemt Klijnsma in. Zij veronderstelt dus dat het ondernemingspensioenfonds uitsluitend beslist over de uitvoering en niet over de inhoud van de pensioenregeling. Die benadering past weliswaar bij de systematiek van de Pensioenwet, maar sluit niet aan bij de praktijk. In de praktijk komt het bij ondernemingspensioenfondsen met regelmaat voor dat niet de werkgever, maar het fonds de pensioenregeling inhoudelijk wijzigt. Dat gebeurt dan veelal door reglementincorporatie: het pensioenreglement (inclusief eventueel eenzijdig wijzigingsbeding) wordt dan geïncorporeerd in de arbeids-/pensioenovereenkomst, waardoor ieder besluit van het fonds tot wijziging van het reglement een wijziging van de pensioenovereenkomst impliceert. De bevoegdheid tot wijziging is dan min of meer door de werkgever overgedragen aan het fonds. Het kan strategisch verstandiger zijn om de bevoegdheid tot wijziging over te laten aan het fonds, omdat in dat geval de norm van het zwaarwichtig belang (artikel 19 Pensioenwet) mogelijk niet geldt. Die norm geldt volgens de Hoge Raad namelijk uitsluitend als de werkgever (en dus niet het fonds) de pensioenregeling inhoudelijk wijzigt. Recent is dat in het zogenoemde Delta Lloyd-arrest bevestigd.
De waarneming van Klijnsma is naar mijn mening dus meer een theoretische waarneming dan een praktische. Maar zou je dan moeten stellen dat de pensioenfondspraktijk (waarmee de Hoge Raad kan instemmen) eigenlijk indruist tegen de Pensioenwet? Dat lijkt echter ook weer niet aan de orde. In de parlementaire geschiedenis wordt juist nadrukkelijk stilgestaan bij de mogelijkheid van reglementincorporatie.
Het is dus - in tegenstelling tot wat Klijnsma stelt - zeer wel mogelijk dat de beoogde wijziging van de WOR alsnog tot een overlap in medezeggenschap gaat leiden. Zowel het pensioenfondsbestuur als de ondernemingsraad komen dan medezeggenschap toe. Dat lijkt op het eerste oog onwenselijk, hoewel daaraan voor de werknemers ook wel weer een belangrijk voordeel verbonden is. Juist omdat het fondsbestuur (volgens de Hoge Raad) niet hoeft te toetsen aan de strenge norm van het zwaarwichtig belang, maar slechts hoeft te volstaan met een toets aan de minder strenge norm van de evenwichtige belangenbehartiging, biedt het instemmingsrecht van de OR meer waarborgen.
Vervolg
Het wetsvoorstel waarin de aanpassing van de medezeggenschap is opgenomen, wordt naar verwachting in het najaar 2014 bij de Kamer ingediend. Ik hoop dat de fracties zich kritisch gaan opstellen over de waarneming van Klijnsma. Ik kan mij indenken dat Klijnsma een situatie waarin het fonds uitsluitend zeggenschap heeft over de uitvoering van de pensioenregeling in plaats van de inhoud van de pensioenregeling een wenselijk uitgangspunt vindt, maar dan moet de Pensioenwet hier wel in verduidelijkt worden. Met het Delta Lloyd-arrest van de Hoge Raad in de hand zal het naar verwachting vaker voorkomen dat het fondsbestuur de regeling inhoudelijk gaat wijzigen. De focus wordt nu scherp gelegd op de medezeggenschap (zelfs met een overlap in medezeggenschap), maar waar blijft de focus op de norm van het zwaarwichtig belang waarvan bij eenzijdige wijziging door de werkgever, dus in het arbeidsrecht, sprake moet zijn? Pensioen is - hoe je het ook wendt of keert - een arbeidsvoorwaarde. Wijziging van pensioen betekent dus een wijziging van een arbeidsvoorwaarde. Ik nodig de fracties graag uit de focus naar deze norm te verleggen.
Medezeggenschap ongeacht soort pensioenuitvoerder
Voor het wijzigen van een pensioenregeling die door een pensioenfonds wordt uitgevoerd, kent de WOR de OR momenteel geen instemmingsrecht toe. Dit instemmingsrecht is uitsluitend aan de orde, indien de (te wijzigen) pensioenregeling wordt uitgevoerd door een verzekeraar of PPI.
Deze differentiatie naar pensioenuitvoerder was destijds ingegeven door de Pensioen- en Spaarfondsenwet en beoogde een overlap in medezeggenschap te voorkomen. Het fondsbestuur bestaat namelijk uit vertegenwoordigers van werknemers en de werkgever en heeft bovendien in een aantal gevallen een verplichte deelnemersraad.
Onder de Pensioenwet is deze differentiatie volgens Klijnsma echter niet langer nodig. Klijnsma noemt dat er onder de Pensioenwet geen overlap in medezeggenschap kan ontstaan, nu er een duidelijk onderscheid bestaat tussen enerzijds de arbeidsvoorwaardelijke pensioenafspraken die tot uitdrukking komen in de pensioen-/arbeidsovereenkomst en anderzijds de uitvoering van die afspraken. De vormgeving van het pensioen als arbeidsvoorwaarde is een zaak van werkgever(s) en werknemers. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering berust bij de pensioenuitvoerder. De zeggenschap over het arbeidsvoorwaardelijke pensioenaspect is dus gescheiden van de zeggenschap over de uitvoering.
Nu volgens Klijnsma de medezeggenschapsorganen van het fondsbestuur niets van doen hebben met de wijziging van een arbeidsvoorwaardelijke pensioenafspraak, dient de medezeggenschap toe te komen aan de OR, net als bij de verzekerde pensioenregeling.
Medezeggenschap bij zowel pensioenovereenkomst als uitvoeringsovereenkomst?
De OR heeft in sommige gevallen ook medezeggenschap over (verlenging van) de uitvoeringsovereenkomst. Het gaat dan overigens niet over een instemmingsrecht, maar over een adviesrecht. Op grond van de Principes voor goed pensioenfondsbestuur moet de OR in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over (verlenging van) de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar of PPI (principe D 9) en over het niveau van serviceverlening door de pensioenverzekeraar (D 10).
Klijnsma gaat in haar brief in op de vraag of dit adviesrecht niet ook moet gaan gelden in geval van (verlenging van) de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds. Deze uitbreiding acht Klijnsma niet wenselijk, nu deelnemers en gepensioneerden op grond van de Pensioenwet al (mede)zeggenschap hebben over de uitvoering van pensioenregelingen door een pensioenfonds.
Onderscheid inhoud en uitvoering pensioenregeling
De Kamerbrief is ook vanwege een andere reden interessant. Klijnsma gaat in haar brief in op eerdere Kamervragen van de D66-fractie. De fractie vraagt zich af of de regering zich kan vinden in de waarneming dat pensioenfondsen geen zeggenschap hebben over de inhoud van de pensioenregeling. Met die waarneming stemt Klijnsma in. Zij veronderstelt dus dat het ondernemingspensioenfonds uitsluitend beslist over de uitvoering en niet over de inhoud van de pensioenregeling. Die benadering past weliswaar bij de systematiek van de Pensioenwet, maar sluit niet aan bij de praktijk. In de praktijk komt het bij ondernemingspensioenfondsen met regelmaat voor dat niet de werkgever, maar het fonds de pensioenregeling inhoudelijk wijzigt. Dat gebeurt dan veelal door reglementincorporatie: het pensioenreglement (inclusief eventueel eenzijdig wijzigingsbeding) wordt dan geïncorporeerd in de arbeids-/pensioenovereenkomst, waardoor ieder besluit van het fonds tot wijziging van het reglement een wijziging van de pensioenovereenkomst impliceert. De bevoegdheid tot wijziging is dan min of meer door de werkgever overgedragen aan het fonds. Het kan strategisch verstandiger zijn om de bevoegdheid tot wijziging over te laten aan het fonds, omdat in dat geval de norm van het zwaarwichtig belang (artikel 19 Pensioenwet) mogelijk niet geldt. Die norm geldt volgens de Hoge Raad namelijk uitsluitend als de werkgever (en dus niet het fonds) de pensioenregeling inhoudelijk wijzigt. Recent is dat in het zogenoemde Delta Lloyd-arrest bevestigd.
De waarneming van Klijnsma is naar mijn mening dus meer een theoretische waarneming dan een praktische. Maar zou je dan moeten stellen dat de pensioenfondspraktijk (waarmee de Hoge Raad kan instemmen) eigenlijk indruist tegen de Pensioenwet? Dat lijkt echter ook weer niet aan de orde. In de parlementaire geschiedenis wordt juist nadrukkelijk stilgestaan bij de mogelijkheid van reglementincorporatie.
Het is dus - in tegenstelling tot wat Klijnsma stelt - zeer wel mogelijk dat de beoogde wijziging van de WOR alsnog tot een overlap in medezeggenschap gaat leiden. Zowel het pensioenfondsbestuur als de ondernemingsraad komen dan medezeggenschap toe. Dat lijkt op het eerste oog onwenselijk, hoewel daaraan voor de werknemers ook wel weer een belangrijk voordeel verbonden is. Juist omdat het fondsbestuur (volgens de Hoge Raad) niet hoeft te toetsen aan de strenge norm van het zwaarwichtig belang, maar slechts hoeft te volstaan met een toets aan de minder strenge norm van de evenwichtige belangenbehartiging, biedt het instemmingsrecht van de OR meer waarborgen.
Vervolg
Het wetsvoorstel waarin de aanpassing van de medezeggenschap is opgenomen, wordt naar verwachting in het najaar 2014 bij de Kamer ingediend. Ik hoop dat de fracties zich kritisch gaan opstellen over de waarneming van Klijnsma. Ik kan mij indenken dat Klijnsma een situatie waarin het fonds uitsluitend zeggenschap heeft over de uitvoering van de pensioenregeling in plaats van de inhoud van de pensioenregeling een wenselijk uitgangspunt vindt, maar dan moet de Pensioenwet hier wel in verduidelijkt worden. Met het Delta Lloyd-arrest van de Hoge Raad in de hand zal het naar verwachting vaker voorkomen dat het fondsbestuur de regeling inhoudelijk gaat wijzigen. De focus wordt nu scherp gelegd op de medezeggenschap (zelfs met een overlap in medezeggenschap), maar waar blijft de focus op de norm van het zwaarwichtig belang waarvan bij eenzijdige wijziging door de werkgever, dus in het arbeidsrecht, sprake moet zijn? Pensioen is - hoe je het ook wendt of keert - een arbeidsvoorwaarde. Wijziging van pensioen betekent dus een wijziging van een arbeidsvoorwaarde. Ik nodig de fracties graag uit de focus naar deze norm te verleggen.
Gerelateerd
Pensioen en beloning
