Complexe IT-projecten = langdurige samenwerking
Bij veel wat complexere IT-projecten is een langdurige samenwerking vereist tussen klant en afnemer. De hardware of software (of combinatie daarvan) moet worden uitgerold over en ingericht op de specifieke wensen van de organisatie (de implementatie). Daar komt vaak veel bij kijken, al was het maar omdat ICT vaak niet op zichzelf staat maar is (of moet worden) ingebed in een breder applicatielandschap of in een bredere technische omgeving.
Om dat goed te doen is samenwerking vereist. Immers, de leverancier kent - als het goed is - het te leveren product (of de dienst), terwijl de klant - als het goed is - zijn eigen organisatie kent.
Bij grootschalige IT-projecten worden dan ook vaak allerlei gedetailleerde projectmanagement afspraken gemaakt over de governance (aansturing) van het project. Denk hierbij aan uitgewerkte project- of implementatieplannen met een beschrijving van de projectstructuur (met werkgroepen, een stuurgroep, een escalatieladder, etc.).
Veel vrijheid in vormgeving
Het is hierbij goed je te realiseren dat het Nederlandse contractenrecht in een B2B-context grotendeels regelend recht is. Met andere woorden: partijen kunnen (ook in juridische zin) het project (grotendeels) zelf vormgeven.
Ze kunnen hierbij meestal ook probleemloos afwijken van de uitgangspunten van de wet. Zo is het mogelijk eigen afspraken te maken over de (voorwaarden voor) het pauzeren (opschorting) of het beëindigen van de samenwerking (verzuim en ontbinding). Die contractuele vrijheid past bij de autonomie van partijen.
Daar waar wordt afgeweken van de wet gaat de partijafspraak voor. En daar waar niets geregeld is geldt de wet als "vangnet".
Een valkuil kan hierbij wel zijn dat soms wel eens 'zweeft' of partijen nu bedoeld hebben af te wijken van de wet, of de wet nog wel te laten gelden als aanvullend 'vangnet'. Praktijktip: wees hierover expliciet, schrijft dit uit.
Afspraak = afspraak
Het uitgangspunt is vervolgens dat dergelijke afspraken niet voor niets worden gemaakt. Wie afspraken onderling maakt moet deze (over en weer) naleven. Dat is voor procesafspraken (over de governance) in wezen niet anders dan voor de meer inhoudelijke afspraken over de te leveren prestaties (de technische eisen, levermomenten, etc.).
Praktijk is weerbarstig(er)
De praktijk is echter weerbarstiger. Wat wij te vaak zien is:
- niet houden aan de eigen afspraken rondom de projectorganisatie;
- allerlei nadere afspraken maken, maar die niet helder vastleggen;
- niet benoemen wat er niet goed gaat (“zachte heelmeesters”);
- geen heldere analyse van de situatie;
- blijven “doormodderen”.
Bij gedoe altijd toetsen aan (proces)afspraken
Het is van groot belang om bij gedoe steeds terug te keren naar (de laatste versie van) de gemaakte afspraken. Die afspraken bepalen namelijk voor een groot deel wat er juridisch gezien mogelijk is.
Het komt er in de kern op neer dat het verschil tussen de afspraken en het feitelijk resultaat in beeld moet worden gebracht. Zowel op inhoudelijk als procesmatig vlak.
Ter illustratie: stel dat de inhoudelijke analyse laat zien dat er niet is geleverd conform afspraken, maar de procesmatige analyse laat zien dat de afgesproken escalatieladder nog niet is doorlopen, dan zal in beginsel eerst die ladder alsnog moeten worden langsgelopen.
Reset bij vijftig tinten grijs?
Menig IT-geschil laat in deze fase al zien dat de kwestie erg "grijs" is. Het kan dan soms helpen om even een pas op de plaats te maken en het project als het ware te resetten. Dat wil zeggen dat je een streep zet onder het verleden en alsnog het project weer oppakt conform de gemaakte afspraken.
Verder zie je regelmatig dat bij een reset gewijzigde afspraken worden gemaakt.
In alle gevallen zal je wel kritisch moet overwegen wat een dergelijke reset dan betekent voor de in het verleden al ingetreden schade. Het is niet ondenkbaar dat je met een dergelijke reset die claims prijsgeeft.
Pauzeren mogelijk?
Soms kan een pauze in het project een heel geschikt middel zijn om te voorkomen dat zaken er slechter voor komen te staan. Ook kan met een pauze soms enige druk worden opgebouwd om de wederpartij te bewegen alsnog toe te geven.
In het systeem van de wet is opschorting (pauzeren) grosso modo mogelijk in twee situaties:
- Niet nakomen verplichtingen door wederpartij (6:52/6:262 BW)
- Goede grond te vrezen dat niet wordt nagekomen door wederpartij (6:263 BW)
Het voordeel van een terecht beroep opschorting is dat de wederpartij in schuldeisersverzuim geraakt (artikel 6:59 BW), waardoor eigen verzuim niet mogelijk is (artikel 6:61 BW).
Opschorting kan echter ook een gevaarlijk middel zijn. Een onrecht beroep op opschorting wordt namelijk gezien als een mededeling waardoor eigen verzuim intreedt (6:83 sub c BW) en het schuldeisersverzuim stopt (artikel 6:61 BW).
Druk dus niet 'zomaar' op de pauzeknop. Toets dit altijd tegen de gemaakte afspraken en de omstandigheden van het geval.
Stoppen of doorgaan?
Bij een goede analyse van de stand van zaken komt ook altijd de stoppen/doorgaan-vraag wel op.
De route van doorgaan wordt in onze ervaring regelmatig vergeten. Het eisen van nakoming kan soms een heel krachtig middel zijn om alsnog te krijgen wat er al geleverd had moeten zijn. De route wordt vaak vergeten omdat de verhoudingen vaak al verstoord zijn. Dat zou echter geen beletsel moeten zijn voor die route.
De route van stoppen bestaat juridisch gezien in meerdere varianten:
- Vernietigen. Bij dwaling (=verwijtbare of wederzijdse verkeerde voorstelling zaken)
- Ontbinden. Bij tekortschieten (=niet nakomen wat is overeengekomen), vergt verzuim
- Opzeggen. Tegen einde looptijd of met redelijke opzegtermijn (=stoppen, mag altijd bij opdrachten)
Bij stoppen is het dus zaak voor de goede route te kiezen.
In de regel zal de keuze zijn tussen ontbinden en opzeggen. Hierbij geldt weer als uitgangspunt dat opzeggen niet tussentijds kan maar alleen tegen de einddatum. Voor ontbinding is verzuim van de wederpartij vereist.
Een ander belangrijk verschil tussen opzeggen en ontbinden is dat in beginsel alleen bij ontbinding schadevergoeding kan worden gevorderd.
Ontstaan verzuim: actie vereist?
Zoals hiervoor beschreven is voor ontbinding in de regel verzuim vereist is. Verzuim kan op allerlei gronden intreden.
Voor sommige verzuimgronden is actie vereist van de schuldeiser, voor andere niet. De verzuimgronden zijn in die zin als volgt in te delen:
| Actie vereist | Geen actie vereist |
|---|---|
| Verzoek tot bereidverklaring tot nakoming bij gegronde vrees voor intreden opeisbaarheid (6:80 lid 1 sub c BW) |
Het staat op enig moment objectief vast dat nakoming blijvend onmogelijk zal zijn (6:80 lid 1 sub a BW / artikel 6:265 lid 2 BW) |
| Ingebrekestelling met redelijke termijn na intreden opeisbaarheid (6:82 BW) | De wederpartij doet de uitdrukkelijke mededeling dat tekort zal worden geschoten (6:83 sub c BW) |
| Er wordt een fatale termijn overschreden (6:83 sub a BW) |
|
| Redelijkheid en billijkheid (restcategorie), zoals bijv. bij een optelsom van al bestaande correspondentie of een (toerekenbaar) totaal verstoorde partijverhouding |
De praktijk leert dat veel termijnen bij IT-projecten niet fataal zijn. Objectief aantonen dat nakoming blijvend onmogelijk is in de regel ook ingewikkeld (maar niet ondenkbaar, denk aan het inschakelen van een deskundige). In veel gevallen zal er bij "gedoe" dus wel actie vereist zijn.
Eigen tekortschieten?
Een belangrijk aandachtspunt is dat ook altijd kritisch getoetst moet worden of er geen sprake is van eigen tekortschieten. Zoals hiervoor geschetst is bij IT-projecten immers vaak sprake van een langdurige innige samenwerking. En het is best goed denkbaar dat de leverancier pas door kan wanneer de afnemer zijn verplichtingen allemaal nakomt.
De wet spreekt in dit kader over schuldeisersverzuim. Er is sprake van schuldeisersverzuim in twee situaties:
- het toerekenbaar niet verlenen van de noodzakelijke medewerking waardoor de leverancier verhinderd wordt te presteren (artikel 6:58 BW);
- wanneer de leverancier bevoegd zijn verplichtingen opschort nadat de afnemer zijn verplichtingen niet naleeft (artikel 6:59 BW).
Voorbeelden van situaties van schuldeisersverzuim zijn:
- onterecht weigeren van de prestatie;
- niet voorbereid zijn op in ontvangst nemen prestatie;
- weigering terugnemen product na ontbinding;
- het weigeren van een terecht aanbod tot zuivering van de tekortkoming.
Overmacht?
Het is ook denkbaar dat de wederpartij zich op overmacht kan beroepen. Voor veel van de remedies maakt het geen verschil, behoudens bij schadevergoeding.
Met andere woorden: ook bij overmacht kan een contract worden ontbonden. Dat is ook wel logisch; het heeft ook niet zo veel zin in iets in stand te laten dat niet meer nagekomen kan worden. Juist omdat bij overmacht de tekortkoming niet toerekenbaar is, valt de schadevergoeding dan echter wel weg. Wel wordt er dan gecorrigeerd voor eventueel genoten voordeel.
Acties bij tekortkoming
Het voorgaande samengevat leidt tot dit schema aan acties bij tekortschieten:
| Toerekenbaar | Niet-toerekenbaar (overmacht) |
|---|---|
| Opschorten mogelijk (6:262/6:52 BW) |
Opschorten mogelijk |
| Ontbinding mogelijk, mits
|
Ontbinding mogelijk, mits
|
| Nakoming mogelijk |
Nakoming alleen door reële executie of verrekening door schuldeiser zelf (6:79 BW) |
| Schadevergoeding (mits verzuim)
|
Geen schadevergoeding, maar wel verrekening eventueel voordeel (6:78 BW) |
Tenzij anders overeengekomen
Bij dit alles geldt: tenzij anders overeengekomen. Zoals hiervoor geschetst is het het burgerlijk recht in een B2B context immers regelend recht.
Projectmanagement-paradox?
Goed projectmanagement vereist in feite voortdurend bijsturen van de plannen. Dit terwijl de juridische gereedschapskist in de basis geschreven is voor vastgelegde plannen. Dat lijkt een paradox, maar dat is zeker niet per se het geval.
De kunst is juist om goede afspraken te hebben over het wijzigen van afspraken (governance) en om eventuele tussentijdse of bijgestelde afspraken ook steeds helder vast te leggen. Juist op heldere afspraken past de hiervoor beschreven gereedschapskist goed.
Daarnaast is het van belang dat in het contract altijd bevat:
- een helder einddoel;
- duidelijke taak- en rolverdeling;
- goede procesafspraken (zoals change management);
- beschrijving van de afhankelijkheden en de verantwoordelijkheden daarvoor;
… zodat je bij de ‘grijze’ situaties in ieder geval elkaar daar op aan kunt spreken
Ten slotte: maak goede afspraken en goede analyse
Resumerend: maak vooraf goede afspraken met elkaar en maak voor het geval het dan onverhoopt misgaat een goede analyse van de feiten in het licht van die gemaakte afspraken alvorens actie te ondernemen.
De juridische gereedschapskist bevat immers vele middelen, maar de vraag is welk middel wanneer passend is.
Heeft u vragen over IT-contracten? Heeft u vragen over IT-projecten die niet lekker lopen? Neem gerust contact op.
