IT-contracten (deel 2): Wat staat er in de considerans?

Considerans geeft context

Een overeenkomst bevat de afspraken die partijen zijn overeengekomen. Deze afspraken zijn echter niet altijd even duidelijk verwoord of voor meerdere uitleg vatbaar. Wat partijen precies hebben afgesproken volgt dan niet uit de (letterlijke) taalkundige formulering van de desbetreffende afspraak. Daarom is het bij de uitleg van een contractuele bepaling ook steeds van belang wat de bedoeling daarvan was voor partijen, en wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit uitlegcriterium volgt uit het Haviltex-arrest van de Hoge Raad (hoogste rechtsinstantie) uit 1981 en geldt nog steeds als vaste rechtspraak. De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden namelijk niet alleen bepaald door hetgeen partijen hebben opgeschreven maar ook door wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben bedoeld af te spreken. Een (goede) considerans geeft de benodigde context van de overeenkomst en de bedoeling van partijen bij de contractuele afspraken. Vanwege het belang staat de considerans direct ná de partijaanduiding, vóór het lichaam van de overeenkomst.

Goede considerans essentieel hulpmiddel voor uitleg

Voor de uitleg van een afspraak moet dus niet alleen worden gekeken naar de letterlijke tekst zoals in de overeenkomst is opgenomen, maar naar de bedoeling van partijen. Maar hoe doe je dat?

Een goede considerans is een essentieel hulpmiddel om die bedoeling te achterhalen als de taalkundige uitleg (letterlijke tekst) geen uitsluitsel biedt. Zonder (goede) considerans zal een rechter op een andere manier achter de bedoeling van partijen moeten komen, bijvoorbeeld aan de hand van tussen partijen uitgewisselde correspondentie vóór de totstandkoming van de overeenkomst. Uit eigen ervaring kunnen wij zeggen dat dit grasduinen in correspondentie soms een enorme puzzel is, die soms wel, maar soms ook niet opgelost kan worden.

Maar waarom zou je de rechter willen laten bepalen wat de bedoeling was van de overeenkomst? Voor je eigen belang, en om de rechter een handje te helpen, zou je met weinig extra moeite een heldere considerans kunnen opnemen in de overeenkomst. Deze zou dan zó duidelijk moeten zijn dat een buitenstaander ondubbelzinnig begrijpt wat de bedoeling van partijen was ten tijde van het sluiten van het contract. Onder een dergelijke buitenstaander moet niet per se gedacht worden aan een rechter of arbiter, maar vooral ook aan de personen die met de uitvoering van de overeenkomst belast worden. In veel gevallen zijn dit niet dezelfde personen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van of onderhandeling over de overeenkomst.

Wat zet je wel en wat zet je niet in een considerans

In een considerans staan geen afspraken (ik doe dit en jij zult dat doen). Afspraken horen thuis in het lichaam van de overeenkomst.

In een considerans staan de overwegingen van partijen om met elkaar zaken te doen. Die overwegingen gaan vooral in op de achtergronden (de waarom-vraag) en de doelstelling van partijen. In een considerans moet dus antwoord kunnen worden gegeven op de volgende vragen:

• Wie zijn partijen? Vaak helpt het ook om even kort te introduceren wie partijen zijn, wat hun expertise is. Ook dit helpt bij het kunnen vaststellen van de ervaringsgraad van partijen en het adresseren van eventuele risico’s.
• Waarom wordt deze overeenkomst gesloten? Bijvoorbeeld omdat het bestaande IT-landschap verouderd is.
• Wat wil de afnemer bereiken met deze overeenkomst? Wil de afnemer helemaal voorop lopen in de vaart der dingen of wil de afnemer vooral gebruik gaan maken van bewezen technologie en een stabiel IT-landschap? Je begrijpt wel dat dit in de uitvoering van de overeenkomst uitmaakt, zeker als het gaat om het moeten adresseren van specifieke risico’s (voorop lopen betekent al snel kinderziektes oplossen).
• Zijn er algemene aandachts-/uitgangspunten? Het kan verstandig zijn om een aantal algemene aandachts- of uitgangspunten op te nemen om vast te stellen welke van deze punten overkoepelend van belang zijn. In de praktijk zien wij uiteenlopende zaken:
• Is het bijvoorbeeld essentieel dat de software op een bepaald moment operationeel moet zijn?
• Gaat het om bedrijfskritische processen waarbij nog extra nadruk komt te liggen op continuïteit van dienstverlening?
• Bestaan er afhankelijkheden van andere contracten of andere projecten?
• Et cetera.

Het is dus vooral van belang om een beeld te schetsen van de grotere context waarbinnen de overeenkomst gesloten wordt, of waarbinnen het specifieke project of de IT-diensten verricht moeten worden. Zonder context is immers geen interpretatie mogelijk.

Leest u vooral ook de andere onderwerpen uit onze serie IT-contracten en blijf het geheel in samenhang bekijken.