Investeringsmaatschappijen zijn niet langer veilig voor mededingingsautoriteiten.
In het voorjaar van 2014 werd de private equitytak van Goldman Sachs al door de Europese Commissie beboet en (goed?) voorbeeld doet volgen.
Bij recent gepubliceerde besluiten van 20 november 2014 heeft de ACM voor het eerst in de Nederlandse praktijk investeringsmaatschappijen (CVC Capital Partners en Bencis) beboet voor de betrokkenheid een kartel. Op het moment van de door de ACM veronderstelde betrokkenheid van Meneba B.V. waren investeringsfondsen van CVC Capital Partners en Bencis achtereenvolgens (groot)aandeelhouder van Meneba B.V.
Toerekening boete aan moeders
Het kartelverbod verbiedt concurrentiebeperkende afspraken tussen ondernemingen. Een onderneming is iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent. Voor overtreding van het kartelverbod kunnen echter uitsluitend (rechts)personen beboet worden door mededingingsautoriteiten, zoals de Europese Commissie en de ACM. Een onderneming bestaat uit alle (rechts)personen die tot dezelfde economische eenheid behoren. Bij een overtreding op het kartelverbod is in het algemeen slechts een enkele (rechts)persoon betrokken van een onderneming. (Onder meer) om te voorkomen dat concernstructuren door een onderneming worden gebruikt om een boete te omzeilen, biedt het mededingingsrecht aan mededingingsautoriteiten de mogelijkheid om niet alleen de overtredende vennootschap te beboeten, maar tevens alle (rechts)personen uit de economische eenheid aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Voor zulke toerekening aan een ander dan de overtreder is vereist dat de (rechts)persoon (veelal een moedervennootschap) beslissende invloed heeft uitgeoefend op de overtredende (rechts)persoon (veelal een dochtervennootschap).
Als een moedermaatschappij over de volledige eigendom beschikt, bestaat bestaat een weerlegbaar vermoeden dat zij beslissende invloed heeft uitgeoefend. De door ACM beboete investeringsmaatschappijen beschikten echter niet (in)direct over 100% van de aandelen in Meneba B.V. In haar besluiten om de investeringsmaatschappijen te beboeten, is het aldus aan de ACM om op basis van de omstandigheden van het geval te bewijzen dat door hen ondanks het ontbreken van volledige eigendom toch beslissende invloed werd uitgeoefend op Meneba B.V.
Volgens ACM oefende CVC Capital Partners beslissende invloed uit omdat:
Bij haar besluit dat Bencis over beslissende invloed heeft beschikt, neemt de ACM in aanmerking:
Commentaar
De boetebesluiten voor Bencis en CVC Capital Partners zijn alleen al noemenswaardig vanwege de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen. De boete aan Meneba en de overige karteldeelnemers voor hun beweerde deelname aan het meelkartel is namelijk al door de ACM opgelegd in 2010. Aan moeders van andere deelnemers (dan Meneba) aan het kartel toen al een boete opgelegd. Aangezien Bencis en CVC Capital in het besluit van 2010 nog niet zijn beboet, was ACM dus kennelijk ook nog niet overtuigd van de beslissende invloed van Bencis en CVC Capital. In verschillende bezwaren van (beweerde) karteldeelnemers tegen de boete uit 2010 is echter beroep gedaan op een schending van het gelijkheidsbeginsel door ACM omdat zij geen boete had opgelegd aan Bencis en CVC Capital maar wel aan moeders van andere bij de inbreuk betrokken rechtspersonen. Pas naar aanleiding van dat bezwaar heeft ACM een aanvullend onderzoek gestart naar het eventuele bestaan van beslissende invloed zijdens Bencis en CVC Capital. Dit onderzoek is uiteindelijk uitgemond in een boete.
Tot voor kort werd aangenomen dat investeringsmaatschappijen – behoudens uitzondering – geen beslissende invloed uitoefenen op hun investeringen omdat de relatie tussen investeringsmaatschappijen en hun investeringen fundamenteel anders is dan reguliere concernverhoudingen. Investeringsmaatschappijen beperken zich veelal tot het benoemen van bestuurders (die in geval van een management buy-out over veel vrijheid plegen te beschikken) en inspraak op het beleid, waarna toezicht wordt gehouden door participatie in de Raad van Commissarissen. Hoewel de ACM voor het eerst overgaat tot beboeting van investeringsmaatschappijen past de boete in een trend waarbij overtredingen worden toegerekend aan aandeelhouders. Naast de boete die de Europese Commissie aan Goldman Sachs heeft opgelegd, heeft het Hof van Justitie namelijk ook al geoordeeld dat twee eigenaren van een joint-venture beide beslissende invloed kunnen uitoefenen op joint-venture. Goldman Sachs, Bencis en CVC Capital Partners zullen ongetwijfeld opkomen tegen hun boetes. Eventuele jurisprudentie die daaruit voortvloeit zal meer dudielijkheid moeten scheppen over de mogelijke aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen voor inbreuken op het kartelverbod van hun investeringen.
Toerekening boete aan moeders
Het kartelverbod verbiedt concurrentiebeperkende afspraken tussen ondernemingen. Een onderneming is iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent. Voor overtreding van het kartelverbod kunnen echter uitsluitend (rechts)personen beboet worden door mededingingsautoriteiten, zoals de Europese Commissie en de ACM. Een onderneming bestaat uit alle (rechts)personen die tot dezelfde economische eenheid behoren. Bij een overtreding op het kartelverbod is in het algemeen slechts een enkele (rechts)persoon betrokken van een onderneming. (Onder meer) om te voorkomen dat concernstructuren door een onderneming worden gebruikt om een boete te omzeilen, biedt het mededingingsrecht aan mededingingsautoriteiten de mogelijkheid om niet alleen de overtredende vennootschap te beboeten, maar tevens alle (rechts)personen uit de economische eenheid aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Voor zulke toerekening aan een ander dan de overtreder is vereist dat de (rechts)persoon (veelal een moedervennootschap) beslissende invloed heeft uitgeoefend op de overtredende (rechts)persoon (veelal een dochtervennootschap).
Als een moedermaatschappij over de volledige eigendom beschikt, bestaat bestaat een weerlegbaar vermoeden dat zij beslissende invloed heeft uitgeoefend. De door ACM beboete investeringsmaatschappijen beschikten echter niet (in)direct over 100% van de aandelen in Meneba B.V. In haar besluiten om de investeringsmaatschappijen te beboeten, is het aldus aan de ACM om op basis van de omstandigheden van het geval te bewijzen dat door hen ondanks het ontbreken van volledige eigendom toch beslissende invloed werd uitgeoefend op Meneba B.V.
Volgens ACM oefende CVC Capital Partners beslissende invloed uit omdat:
- CVC betrokken zou zijn bij strategische beslissingen van Meneba, namelijk de afhandeling van schadeclaims;
- Fucntionarissen gelieerd aan CVC zouden ten tijde van de inbreuk invloedrijke posities hebben bekleed;
- De Raad van Commissarissen van Meneba die werd beheerd door CVC zou vergaande instemmingsrechten hebben.
Bij haar besluit dat Bencis over beslissende invloed heeft beschikt, neemt de ACM in aanmerking:
- Het feit dat Bencis de bestuurders van Meneba heeft benoemd;
- De rol van de Raad van Commissarissen van Meneba (die door Bencis werd beheerd);
- De rechten van Bencis die voortvloeien uit prioriteitsaandelen in Meneba.
Commentaar
De boetebesluiten voor Bencis en CVC Capital Partners zijn alleen al noemenswaardig vanwege de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen. De boete aan Meneba en de overige karteldeelnemers voor hun beweerde deelname aan het meelkartel is namelijk al door de ACM opgelegd in 2010. Aan moeders van andere deelnemers (dan Meneba) aan het kartel toen al een boete opgelegd. Aangezien Bencis en CVC Capital in het besluit van 2010 nog niet zijn beboet, was ACM dus kennelijk ook nog niet overtuigd van de beslissende invloed van Bencis en CVC Capital. In verschillende bezwaren van (beweerde) karteldeelnemers tegen de boete uit 2010 is echter beroep gedaan op een schending van het gelijkheidsbeginsel door ACM omdat zij geen boete had opgelegd aan Bencis en CVC Capital maar wel aan moeders van andere bij de inbreuk betrokken rechtspersonen. Pas naar aanleiding van dat bezwaar heeft ACM een aanvullend onderzoek gestart naar het eventuele bestaan van beslissende invloed zijdens Bencis en CVC Capital. Dit onderzoek is uiteindelijk uitgemond in een boete.
Tot voor kort werd aangenomen dat investeringsmaatschappijen – behoudens uitzondering – geen beslissende invloed uitoefenen op hun investeringen omdat de relatie tussen investeringsmaatschappijen en hun investeringen fundamenteel anders is dan reguliere concernverhoudingen. Investeringsmaatschappijen beperken zich veelal tot het benoemen van bestuurders (die in geval van een management buy-out over veel vrijheid plegen te beschikken) en inspraak op het beleid, waarna toezicht wordt gehouden door participatie in de Raad van Commissarissen. Hoewel de ACM voor het eerst overgaat tot beboeting van investeringsmaatschappijen past de boete in een trend waarbij overtredingen worden toegerekend aan aandeelhouders. Naast de boete die de Europese Commissie aan Goldman Sachs heeft opgelegd, heeft het Hof van Justitie namelijk ook al geoordeeld dat twee eigenaren van een joint-venture beide beslissende invloed kunnen uitoefenen op joint-venture. Goldman Sachs, Bencis en CVC Capital Partners zullen ongetwijfeld opkomen tegen hun boetes. Eventuele jurisprudentie die daaruit voortvloeit zal meer dudielijkheid moeten scheppen over de mogelijke aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen voor inbreuken op het kartelverbod van hun investeringen.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
