Bancaire financiering wordt veelal verschaft aan of ten behoeve van een groep. De bank bedingt dan doorgaans, naast (andere) gebruikelijke zekerheden zoals pand- of hypotheekrecht, dat alle groepsmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitstaande financiering. De bank kan dan kiezen welke van de hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen zij aanspreekt en heeft op ieder van hen recht op nakoming van het geheel.
Interne draagplicht
Het recht van de bank (of andere hoofdelijk schuldeisers) te kiezen wie wordt aangesproken, is een vorm van externe aansprakelijkheid. Daartegenover staat ook een interne vorm van aansprakelijkheid. De hoofdelijk medeschuldenaren zijn in beginsel namelijk gehouden bij te dragen aan de betaling van de schuld aan de schuldeiser. Men noemt dit de interne draagplicht.
Uit artikel 6:10 BW volgt dat de hoofdelijke schuldenaar in de schuld en in de kosten moet bijdragen voor het gedeelte van de schuld dat hem aangaat in zijn onderlinge verhouding tot de andere hoofdelijke schuldenaren. Intern hoeft de aangesproken schuldenaar dus slechts bij te dragen voor het gedeelte dat hem aangaat. Voor het restant kan hij regres nemen op de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren, telkens voor het bedrag van het meerdere dat hem aangaat en tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de betreffende medeschuldenaar aangaat.
Het is dus relevant om te bepalen welk gedeelte van de schuld iedere groepsvennootschap aangaat. Met andere woorden: hoe zit het met de interne draagplicht?
Regelend recht: afspraken maken kan!
Art. 6:10 BW is van regelend recht. Het is daardoor mogelijk om binnen het concern afspraken over de interne draagplicht te maken. Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat dochtervennootschap A intern voor 30% draagplichtig is, dochtervennootschap B voor 70% draagplichtig is en dochtervennootschap C in het geheel niet draagplichtig is. Wordt dochtervennootschap C vervolgens voor het totaal aangesproken, dan kan zij dus voor 30% verhaal nemen op A en voor 70% op B.
Wat nu als er geen afspraken zijn gemaakt?
Er kunnen problemen ontstaan op het moment dat er geen afspraken over de interne draagplicht zijn gemaakt. Hoe bepaal je dan immers welk bedrag er intern verhaald kan worden? Dit wordt met name relevant op het moment dat één van de groepsmaatschappijen in financiële problemen komt te verkeren. Mogelijk kan dan op enig moment namelijk niet meer met het bestuur van de groepsvennootschap worden gedeald maar vindt discussie met een curator plaats.
In 2012 (in het arrest Janssen q.q./IVS Beheer) overwoog de Hoge Raad dat indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten, dat bij bepaling van de interne draagplicht moet worden gelet op wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval.
Direct of indirect profijt?
Uit Janssen q.q./IVS Beheer werd veelal afgeleid dat voor de draagplichtverdeling bepalend is of een vennootschap profijt van het krediet heeft gehad. Verdeeldheid bestond echter over de vraag of daarbij betekenis toekomt of van direct of indirect profijt sprake is.
Een voorbeeld: het krediet wordt verstrekt aan een vennootschap met daarin alleen onroerend goed. De andere groepsvennootschappen zijn allen hoofdelijk aansprakelijk voor het krediet. Een zustervennootschap, de werkmaatschappij, maakt ten behoeve van haar onderneming gebruik van het onroerend goed van de og-vennootschap. Beargumenteerd kan worden dat de werkmaatschappij daardoor indirect profijt heeft gehad van het door de bank aan de onroerend goedmaatschappij verstrekte krediet, bijvoorbeeld indien de werkmaatschappij daardoor tegen (zeer) gunstige voorwaarden huisvesting heeft verkregen.
Beantwoording prejudiciële vragen
Of betekenis toekwam aan dit indirect profijt, was dus onduidelijk. De rechtbank Noord-Nederland heeft hierover prejudiciële vragen gesteld, die inmiddels door de Hoge Raad zijn beantwoord. De Hoge Raad sluit aan bij de wetsgeschiedenis, herhaalt zijn overweging van Janssen q.q./IVS Beheer en benadrukt dat de vraag voor welk gedeelte de schuld de hoofdelijk medeschuldenaar aangaat, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het antwoord op die vraag is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval.
De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de overweging: “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval” aldus moet worden begrepen dat ook indirect profijt een rol kan spelen. Een en ander leent zich volgens de Hoge Raad niet voor precisering in algemene zin. Het is volgens de Hoge Raad aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te bepalen welke betekenis en welk gewicht toekomt aan de ter beoordeling gestelde feiten en omstandigheden.
Conclusie
Indirect profijt kan dus een rol spelen bij de bepaling van de interne draagplicht. Er zijn echter nog veel meer omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen. De Hoge Raad geeft nadrukkelijk geen sluitend criterium waarmee de interne draagplicht kan worden bepaald.
Is er in een groep dus sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een financiering? Maak dan op tijd afspraken over de interne draagplicht! Leg dit vast. Is er al discussie ontstaan over de interne draagplicht, bijvoorbeeld met een curator van een groepsvennootschap? Draag dan voldoende feiten en omstandigheden aan waarmee de draagplicht (ten gunste van de niet gefailleerde vennootschappen) kan worden bepaald. Tot slot: denk bij in geval van concernfinanciering ook aan subrogatie!
Vragen over hoofdelijkheid, draagplicht, regres of subrogatie? Neem dan contact op met Steven Effting.
