De casus was als volgt:
Eiser heeft veertien partijen gedagvaard. Alle veertien gedaagden zijn in eerste aanleg verschenen en alle hebben betoogd dat eiser geen rechthebbende was van de ingestelde vordering. Eiser deed vervolgens een beroep op cessie en de rechtbank heeft het bestaan daarvan aangenomen, ondanks de betwisting ervan door gedaagden. De rechtbank heeft de vordering van eiser vervolgens echter op inhoudelijke gronden afgewezen. Eiser gaat daarop in appel. Het hof meent dat van een geldige cessie géén sprake is en wijst ook de overige grieven af. Eén van de veertien oorspronkelijke gedaagden is echter in hoger beroep niet verschenen. Het hof verleent verstek tegen deze gedaagde en wijst de vordering van eiser toe omdat deze hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt (volgens de toets van artikel 139 Rv). De in appel niet verschenen gedaagde komt van die toewijzing in cassatie.
Het cassatieberoep is aanleiding voor A-G Snijders om zich te buigen over artikel 139 Rv en de betekenis daarvan in appel. Dat levert een interessante uiteenzetting op waarin de toets van artikel 139 Rv als zodanig, de betekenis daarvan in appel en het belang van het oordeel in de (gelijke) zaken tegen andere gedaagden aan de orde komen.
De A-G zet allereerst het kader uiteen:
- Als een gedaagde verstek laat gaan, wijst de rechter de vordering in principe toe, tenzij de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 Rv);
- Deze regel vindt ook toepassing in appel (art. 353 lid 1 Rv), echter met twee bijzonderheden: allereerst komt de appelrechter pas aan een beoordeling op grond van artikel 139 Rv toe als de grieven slagen. Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat de niet-verschenen gedaagde in eerste aanleg wél is verschenen en verweer heeft gevoerd, in welk geval de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof de door deze gedaagde in eerste aanleg gevoerde verweren in de beoordeling moet betrekken. In dat geval is artikel 139 Rv strikt genomen niet van toepassing, nu gedaagde wél verweer heeft gevoerd, namelijk in eerste aanleg (behoudens ter zake van dat wat appellant voor het eerst in appel aanvoert);
- Als sprake is van meerdere gedaagden, dan behouden de zaken tegen de verschillende gedaagden hun zelfstandigheid. Gevolg is dat het door de ene gedaagde gevoerde verweer niet (van rechtswege) geldt als aangevoerd door een andere gedaagde.
Bij de bespreking van het cassatiemiddel komt de A-G – ik denk terecht – tot de conclusie dat het hof in dit geval op maar liefst drie fronten een verkeerde afslag heeft genomen:
Allereerst heeft het hof de grieven van eiser ongegrond verklaard. Daarmee ontbreekt een grond om de afwijzing door de rechtbank van de vordering van eiser op de gedaagden (waaronder óók de niet verschenen gedaagde) te vernietigen. Reeds hierom kan van een toewijzing jegens de niet verschenen gedaagde geen sprake zijn.
Daarnaast lijkt het hof over het hoofd te hebben gezien dat de in appel niet verschenen gedaagde in eerste aanleg wél is verschenen, en daar hetzelfde verweer heeft gevoerd als alle andere gedaagden. Het hof heeft dit verweer ten onrechte niet in de beoordeling betrokken.
En ook los daarvan kon het hof volgens de A-G bij de toetsing aan artikel 139 Rv – waar hij helemaal niet aan toe zou zijn gekomen als hij acht zou hebben geslagen op het verweer uit de eerste aanleg – niet tot het oordeel komen dat de vordering van eiser op de niet-verschenen gedaagde hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam. Aan de vordering op alle gedaagden (dus ook de niet-verschenen gedaagde) lag immers dezelfde (veronderstelde) cessie ten grondslag, die het hof ten aanzien van de wél verschenen gedaagden ongeldig heeft geacht. Hoewel deze ongeldigheid door het hof is aangenomen in de verhouding tussen eiser en de wél in appel verschenen gedaagden, en dit dus (gelet op de zelfstandigheid van de zaken tegen de verschillende gedaagden) niet van rechtswege doorwerkt in de verhouding tussen eiser en de niet-verschenen gedaagde, is de cessie – die volgens het hof ongeldig is – in álle rechtsverhoudingen de grondslag van de vordering. De conclusie kan dan niet anders luiden dan dat de cessie óók in de zaak tegen de niet-verschenen gedaagde onwaarschijnlijk of onaannemelijk is, en dus dat de vordering van eiser jegens de niet-verschenen gedaagde de toets van artikel 139 Rv niet kan doorstaan.
De A-G concludeert tot vernietiging. Uitgaande van de juistheid van de feiten als door de A-G uiteengezet, kan ik mij eigenlijk geen scenario voorstellen waarin de Hoge Raad contrair gaat aan de A-G.
Tot slot
De conclusie is niet alleen een opfriscursus verstek in appel, maar laat tevens zien dat de verhouding tussen de verstekregeling en het appelprocesrecht voor hoven kennelijk niet (altijd) eenvoudige kost is. Bij een ongunstig (verstek)arrest in appel is het daarom altijd zaak om goed na te gaan of het hof uw verweren uit eerste aanleg die hij in de beoordeling had moeten betrekken ook daadwerkelijk heeft betrokken. Twijfelt u hierover, dan is het aan te bevelen om u te laten adviseren door een cassatieadvocaat.
Heeft u een civiele appel- of cassatiezaak waar u ondersteuning bij nodig heeft, of heeft u procesrechtelijke vragen, neem dan gerust contact op met een van de leden van het team Cassatie en (Appel)procesrecht van Dirkzwager Legal & Tax: Tom van Malssen (cassatieadvocaat), Margo Hengeveld of Robert Andes.
