Influencer marketing: een oneerlijke handelspraktijk?

Influencer marketing: een oneerlijke handelspraktijk?

Steeds meer bedrijven gebruiken influencers om reclame te maken voor producten. Bedrijven dienen rekening te houden met de regels op het gebied van oneerlijke handelspraktijken bij de marketing van producten die bedoeld zijn voor consumenten. Eind december 2021 heeft de Europese Commissie nieuwe richtsnoeren over oneerlijke handelspraktijken gepubliceerd. Deze richtsnoeren hebben mede tot doel de juiste toepassing van de richtlijn over oneerlijke handelspraktijken te vergemakkelijken en het bewustzijn te vergroten. In deze richtsnoeren wordt aandacht besteed aan de rol van ‘influencer marketing’ in het kader van oneerlijke handelspraktijken.

Wat zijn oneerlijke handelspraktijken?

De wet bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien de handelaar in strijd met de vereisten van "professionele toewijding" handelt en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is of kan worden beperkt. Oftewel, de consument gaat over tot een aankoopbeslissing die anders niet zou zijn genomen. Misleidende reclame is een vorm van een oneerlijke handelspraktijk.

Zie voor een uitgebreidere toelichting op de vraag wat oneerlijke handelspraktijken zijn, Wat zijn oneerlijke handelspraktijken? Het juridisch kader uiteengezet.

Wat is ‘Influencer marketing’?

Influencers zijn invloedrijke mensen met een groot aantal volgers op platforms zoals; TikTok, Instagram, Facebook, Twitter en YouTube.

Influencer marketing is een vorm van marketing waarbij een bedrijf influencers inzet om producten of diensten te promoten onder de doelgroep van het bedrijf. Steeds meer mensen zijn actief op sociale media en het promoten van producten of diensten via influencers wordt daarom voor bedrijven steeds aantrekkelijker. Uit onderzoeken blijkt namelijk dat bedrijven die gebruik maken van influencer marketing, het bereik onder hun doelgroep aanzienlijk vergroten.

Het promoten van de producten of diensten door influencers, kan er ook toe leiden dat een consument over gaat tot een aankoopbeslissing die hij anders niet had genomen. Consumenten zijn kwetsbaar op sociale media, omdat sociale media mogelijk een vertekend beeld geven. Ten opzichte van de meeste andere vormen van online reclame heeft influencer marketing nog minder kenmerken die het voor consumenten mogelijk maken om de commerciële aard van de inhoud te identificeren. De bestaande wetgeving laat onduidelijkheid over de mate van vrijheid van influencers. Wanneer ben je een influencer? Is wetgeving over oneerlijke handelspraktijken ook op de influencers van toepassing?

Regels voor influencer marketing

De volgende regels zijn relevant voor influencer marketing:

Artikel 6:193a BW

Uit dit artikel volgt dat de regelgeving over oneerlijke handelspraktijken van toepassing is op ‘handelaren’ of ‘iemand die namens een handelaar handelt’ . De vraag rijst of de influencer gezien kan worden als ‘handelaar’ of als iemand die namens de handelaar handelt. Met het oog op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zou een influencer volgens de Europese Commissie (gelet op de richtsnoeren) moeten worden beschouwd als ‘handelaar’ of als persoon die ‘optreedt in naam van of voor rekenschap van een handelaar’. Personen die vaak promotieactiviteiten op hun sociale media-accounts uitvoeren die gericht zijn op consumenten, moeten waarschijnlijk worden beschouwd als ‘handelaren’, ongeacht het aantal volgers. De grootte van hun publiek, of het bereik van de influencer, is overigens voor de kwalificatie als handelaar niet relevant.

‘Digital influencer’

Ook bestaat onduidelijkheid over wanneer iemand een influencer is of wordt. De Europese Commissie heeft geprobeerd hier duidelijkheid over te scheppen en stelt; ‘Een influencer wordt over het algemeen beschreven als een natuurlijke persoon of virtuele entiteit met een groter dan gemiddeld bereik op een desbetreffend platform’. Het blijft echter onduidelijk wat ‘groter dan’ betekent.

Bescherming handelaar

Niet alleen de consumenten moeten beschermd worden tegen misleidende reclame, maar ook de handelaren zelf verdienen bescherming. Een handelaar heeft bijvoorbeeld niet altijd zicht op de manier waarop een influencer zijn product promoot. Daarnaast zijn er ook influencers die het merk of product van de handelaar promoten zonder dat de handelaar daar zelf om heeft gevraagd. Handelaren kunnen daarom niet aansprakelijk worden gesteld als een influencer met wie zij geen contractuele relatie hebben de bepalingen omtrent de oneerlijke handelspraktijken schendt.

Zwarte lijst

In de wet is een 'zwarte lijst' opgenomen. Deze lijst bevat handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend en dus altijd verboden zijn. De Europese Commissie geeft in de richtsnoeren aan dat aan de zwarte lijst wordt toegevoegd dat verboden is; ‘Het plaatsen of een andere rechts- of natuurlijke persoon de opdracht geven tot het plaatsen van valse beoordelingen of aanbevelingen van consumenten of het op misleidende wijze voorstellen van consumentenbeoordelingen of aanbevelingen op sociale media, teneinde producten te promoten’.

Onder omstandigheden kan influencer marketing ook een agressieve handelspraktijk kan zijn. Gezien het feit dat de relatie die de influencer met zijn publiek opbouwt vaak gebaseerd is op vertrouwen en een persoonlijke band, kan zijn gedrag in sommige gevallen toch neerkomen op agressieve handelspraktijken vanwege het gebruik van ongepaste beïnvloeding, wat verboden is op grond van verboden agressieve handelspraktijken. Dit is met name relevant wanneer de belangrijkste doelgroep van een influencer kwetsbare consumenten, zoals kinderen en jongeren, omvat. Het is hoe dan ook verboden dat een influencer kinderen "rechtstreeks" aanzet tot het kopen van een product.

Transparantie

De Europese Commissie geeft verder aan dat het moeilijk is voor consumenten om de commerciële bedoeling achter de influencer marketing te herkennen. De Europese Commissie werkt het transparantievereiste uit. Indien een influencer wordt betaald voor het promoten van een product, moet bij de openbaarmaking duidelijk zijn dat dit het geval is. Het commerciële doeleinden moeten duidelijk worden gemaakt, hierbij is context, plaatsing, taal, doelgroep, etc. van belang. Het is bijvoorbeeld niet voldoende transparant als een influencer een heel lang bericht of post plaatst en onderaan in #Partner of #Spon plaatst. De openbaarmaking moet duidelijk en geschikt zijn.

Online platforms

Tot slot wijst de Europese Commissie erop dat onlineplatforms waarop de influencer marketing plaatsvindt ook bij moeten bijdragen aan de transparantie. Online platforms die influencer marketing faciliteren Onlineplatforms moeten op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bijvoorbeeld zorgen voor transparantie ten aanzien van de voornaamste kenmerken van hun diensten.

Vragen?

Ondanks de poging van de Europese Commissie duidelijkheid te scheppen over de toepassing van de wetgeving over oneerlijke handelspraktijken bij influencer marketing, blijven bepaalde aspecten onbeantwoord. Het staat in ieder geval vast dat wetgeving omtrent influencer marketing op Europees en nationaal niveau een grote rol gaat spelen. Heeft u vragen over de wetgeving over oneerlijke handelspraktijken, de juridische risico’s van influencer marketing of vermoedt u zelf oneerlijk beconcurreerd te worden door een influencer? Neem dan gerust contact op met onze gespecialiseerde advocaten.

Joost Becker, advocaat reclamerecht

Met dank aan Nina Vink