Indirecte uitwisseling van (concurrentiegevoelige) informatie is strijdig met kartelverbod

De sigarettenmarkt

De sigarettenmarkt is oligopolistisch en streng gereguleerd. Er zijn vier grote sigarettenfabrikanten in Nederland actief die het overgrote deel van de markt in handen hebben. De accijnswetgeving bepaalt dat zij zelf de consumentenprijs van een pakje sigaretten vaststellen. Er is dus sprake van verplichte verticale prijsbinding omdat de leverancier de consumentenverkoopprijs bepaalt die de detaillist in rekening brengt. Deze verticale prijsbinding brengt mee dat sigarettenfabrikanten hun afnemers (groothandelaren en detaillisten) tijdig moeten informeren van voorgenomen prijswijzigingen zodat deze afnemers hun verkoopsystemen en prijzen kunnen aanpassen.

Het kartelverbod

Van een overtreding van het kartelverbod is sprake in geval van (i) afstemming die (ii) een merkbare mededingingsbeperking oplevert.

Ad (i) Afstemming

De uitwisseling van informatie tussen concurrenten leidt tot afstemming als er een causaal verband bestaat tussen de uitwisseling van informatie en het marktgedrag van de partijen die deelnemen aan de uitwisseling. De aanwezigheid van causaal verband wordt volgens het Anic-arrest vermoed als de bij uitwisseling betrokken ondernemingen actief blijven op de markt of zich niet expliciet verzetten tegen de uitwisseling.

In dit geval hadden bepaalde afnemers de (voorgenomen) prijslijsten die zij van de ene sigarettenfabrikant hadden ontvangen doorgestuurd naar concurrerende fabrikanten voordat de voorgenomen consumentenprijswijzigingen in werking zouden treden. Deze concurrerende fabrikanten hebben vervolgens bij hun eigen prijsaanpassingen rekening gehouden met de (van hun afnemers) ontvangen prijslijsten van hun concurrenten. Er was dus geen sprake van directe uitwisseling van informatie/prijslijsten tussen de sigarettenfabrikanten.

De sigarettenfabrikanten hadden daarom betoogd dat van afstemming geen sprake was; zij hadden slechts (zonder afstemming) ingespeeld op informatie die zij ieder voor zich van hun afnemers hadden ontvangen. De rechtbank Rotterdam gaat in haar uitspraak aan dit verweer voorbij. Zij bevestigt het oordeel van de ACM dat de sigarettenproducenten hun afnemers juist actief als intermediair hebben ingezet om onderling tot afstemming te komen:

“Dat het hier veel verder gaat dan alleen een uitwisseling van informatie in de verticale relatie tussen fabrikant en afnemer en dat eiseressen op de hoogte waren van het mededingingsverstorend gedrag en zich niet hebben verzet, heeft de ACM op grond van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen, stukken en verklaringen van medewerkers van eiseressen, vastgesteld. Hieruit blijkt dat eiseressen geregeld hebben gewacht op de prijslijsten van andere eiseressen en de prijsinformatie van hun concurrenten na ontvangst hebben gebruikt bij het bepalen van hun eigen prijzen en/of strategie. Ook blijkt uit de bewijsstukken dat de fabrikanten bij afnemers actief om de prijslijsten van andere fabrikanten hebben gevraagd. Verder blijkt uit de bewijsstukken dat eiseressen - anders dan zij stellen - wel degelijk op de hoogte waren dat zij over elkaars prijslijsten beschikten.”

Ad (ii) Mededingingsbeperkende strekking

Op het moment dat sprake is van een mededingingsbeperkend doel staat een merkbare concurrentiebeperking vast. Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet daarom restrictief worden uitgelegd. Een mededingingsbeperkende strekking mag pas worden aangenomen als uit solide, betrouwbare, algemene en voortdurende ervaring (bijvoorbeeld bestendige jurisprudentie) volgt dat bepaald gedrag naar objectieve maatstaven een concurrentiebeperkend doel heeft.

De sigarettenfabrikanten hebben zich op het standpunt gesteld dat de ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere juridisch economische context van de sigarettenmarkt om te concluderen dat hun gedrag een mededingingsbeperkend doel had. Uitwisseling van prijsinformatie met afnemers is immers noodzakelijk gelet op de verplichte verticale prijsbinding.

De rechtbank Rotterdam volgt het oordeel van de ACM dat de vorm van de uitwisseling niet relevant is. Ook indirecte uitwisseling via afnemers kan een mededingingsbeperkende strekking opleveren. Daarvan was in dit geval volgens de rechtbank Rotterdam sprake. Door de indirecte uitwisseling van informatie kregen de sigarettenfabrikanten inzicht in elkaars prijsgedrag en/of strategie voordat zij hun eigen prijzen en/of strategie vaststelden. De sigarettenfabrikanten bepaalden dientengevolge niet zelfstandig hun prijsbeleid of strategie waardoor zij volgens de rechtbank Rotterdam een mededingingsbeperkend doel hadden met de uitwisseling.

Conclusie

Het is de eerste keer dat de ACM ondernemingen heeft beboet voor indirecte afstemming en (dus) ook dat de rechtbank Rotterdam zich daarover uitlaat. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam leert in ieder geval dat ondernemingen:

• nimmer prijsinformatie over concurrenten bij hun afnemers mogen vragen, en
• bij voorkeur protesteren als zij van hun afnemers (ongevraagd) concurrentiegevoelige informatie over concurrenten ontvangen.