HvJEU zet streep door openbaarheid UBO-register

Luxemburgse kwesties over UBO-register

Op grond van EU wetgeving om witwassen van geld en terrorismefinanciering te voorkomen geldt in de hele Unie de plicht om gegevens van de zogenaamde UBO’s in een openbaar register toegankelijk te maken. De EU-regels staan toe dat de lidstaten in hun eigen wet, binnen bepaalde kaders, de mogelijkheid bieden de gegevens toch (deels) af te schermen.

In Luxemburg spelen vervolgens twee kwesties over die nationale uitzonderingen. In beide gevallen wordt de nationale wetgeving ingeroepen en zodoende verzocht de gegevens van bestuurders af te schermen in het UBO-register. De Luxemburgse rechter vraagt zich vervolgens in beide kwesties – kort samengevat – af of het verzoek wel valt onder de hele beperkte uitzonderingen en stelt daarover vragen aan het Hof van Justitie.

Beantwoording door het Hof: richtlijn vormt inmenging in grondrechten

Het Hof van Justitie begint de uitspraak door te wijzen op de grondrechten van artikel 7 Handvest (private life) en artikel 8 Handvest (bescherming persoonsgegevensgegevens).

Het Hof wijst erop dat het verplicht verwerken en openbaar maken van gegevens uit het handelsregister beide grondrechten raakt. Dat het hier om zakelijke activiteiten gaat is daarbij uitdrukkelijk niet relevant.

Het beschikbaar stellen van persoonsgegevens aan derden vormt bovendien per definitie een inmenging in beide voornoemde grondrechten, ongeacht het latere gebruik daarvan. De gevoeligheid van de gegevens is hierbij volgens het Hof ‘van weinig belang’.

Met andere woorden: de EU-richtlijn die tot het UBO-register verplicht vormt een inmenging in grondrechten.

HvJEU: het is zelfs een ernstige inmenging

Het Hof is daarmee echter nog niet klaar. Het Hof wijst erop dat de gegevens in het UBO-register gebruikt kunnen worden om te profileren, onder meer op de financiële situatie van betrokkene en de landen waarin deze actief is. Uit de aard van het UBO-register volgt bovendien dat deze informatie voor een onbeperkt aantal personen.

Die informatie kan bovendien worden opgevraagd voor doeleinden die niets met de doelstellingen van de richtlijn van doen hebben. Eenvoudig gezegd: de richtlijn ziet op bestrijding van terrorismefinanciering, terwijl het UBO-register toegankelijk is voor iedere nieuwsgierige.

Het Hof concludeert dan ook dat sprake is van een ernstige inmenging in grondrechten.

HvJEU: is de inmenging gerechtvaardigd? Neen.

Vervolgens is de vraag of deze ernstige inmenging kan worden gerechtvaardigd. Grondrechten zijn immers niet absoluut, zo benadrukt ook het Hof, maar moeten steeds in relatie tot hun maatschappelijke functie worden bezien.

Het Hof wijst er daarbij op dat op grond van artikel 52 van het Handvest inmengingen bij wet moeten zijn voorzien, moeten voldoen aan legitieme doelstellingen, zich moeten beperken tot het noodzakelijke en proportioneel moeten zijn. Het Handvest codificeert hier in wezen vaste rechtspraak van het EHRM inzake inbreuken op grondrechten.

Het Hof loopt vervolgens de verschillende stappen langs en komt tot de volgende conclusies:

1. Legaliteitsbeginsel: aan het legaliteitsbeginsel is voldaan, nu de plicht tot openbaarmaking voortvloeit uit een door de EU uitgevaardigde richtlijn. Interessant is dat het Hof er – onder verwijzing naar een recente kwestie over passagiersgegevens – op wijst dat ook bij gebruik van open normen er nog steeds aan het legaliteitsbeginsel kan worden voldaan.
2. Eerbiediging van de wezenlijke inhoud van de grondrechten: ook aan dit vereiste is voldaan, nu er slechts voor de doelstellingen van de richtlijn relevante informatie wordt verzameld en ook iedere verdere verwerking van persoonsgegevens moet voldoen aan de AVG.
3. Erkende doelstelling van algemeen belang: het Hof erkent dat het tegengaan van witwassen van geld en het financieren van terrorisme een algemeen belang is (zelfs een algemeen belang dat zware inmengingen in grondrechten kan rechtvaardigen). Tegelijkertijd wijst het Hof erop dat het belang van openbare besluitvorming en institutionele transparantie een andere vorm van openbaarheid is dan het openbaar maken van gegevens in het UBO-register en dat die vormen dus ook niet door elkaar gehaald moeten worden.
4. Proportionaliteit: vervolgens loopt het Hof de groep criteria langs die we hier hebben samengevat als proportionaliteit en merkt hierover het volgende op:
   1. Is het middel geschikt voor het doel? Ja, transparantie kan een geschikt middel zijn om de doelen te bereiken.
   2. Blijft de inbreuk beperkt tot het noodzakelijke? Nee. De Europese Commissie heeft aangegeven dat het tijdens het wetgevingsproces lastig bleek om af te bakenen wie precies toegang zou moeten krijgen tot de UBO-gegevens. Het Hof geeft aan dat dit niet kan rechtvaardigen dat dan de toegang maar aan iedereen wordt verleend. Het Hof vult aan dat weliswaar te rechtvaardigen zou zijn dat journalisten of maatschappelijke organisaties toegang zouden hebben, maar dat dit nog geen onbeperkte toegang rechtvaardigt. Bovendien blijkt nergens uit dat de toegang tot gegevens is beperkt tot het strikt noodzakelijke.
   3. Is de inmenging niet onevenredig aan het doel? Het Hof wijst er op dat een goed evenwicht moet worden gevonden tot het doel van de regeling en het belang van de betrokkene. Het Hof wijst erop dat de regeling een niet-limitatieve opsomming geeft van informatie die verplicht openbaar moet worden gemaakt. Dat niet-limitatieve karakter maakt dat de regeling niet voldoet aan het vereist van duidelijkheid en nauwkeurigheid. Bovendien is bestrijding van witwassen en terrorisme toch in de eerste plaats een overheidstaak en van financiële instellingen; dat rechtvaardigt nog geen toegang voor iedereen. Het Hof wijst er ook fijntjes op dat de vorige EU-richtlijn nog keurig eiste dat voor toegang tot het register een legitiem belang vereist was en dat dit vervangen is door toegang voor iedereen. Dat lidstaten daar bovenop nog beperkt de ruimte krijgen om uitzonderingen op openbaarheid te introduceren compenseert dat onvoldoende. Het Hof wijst er ook op dat het eerdere arrest inzake het openbaar moeten maken van gegevens in het handelsregister niet relevant is, nu dat register een ander doel dient en ziet op andere persoonsgegevens.

HvJEU: conclusie, absolute openbaarheid uit richtlijn ongeldig

Het Hof komt gelet op het voorgaande dan ook tot de conclusie dat het artikel dat verplicht tot openbaarheid van het UBO-register ongeldig is. Het artikel is in strijd met de eerdergenoemde grondrechten uit het EU-handvest.

Praktische consequenties: toegang voorlopig opgeschort

Op 22 november heeft de Minister van Financiën een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin staat dat zij aan de Kamer van Koophandel heeft gevraagd voorlopig geen informatieverstrekkingen meer uit het UBO te verzorgen, behoudens bij vorderingen met een specifieke wettelijke grondslag.

Op het moment van schrijven heeft de Kamer van Koophandel het opvragen van een uittreksel uit het door haar gehouden UBO-register thans ook geblokkeerd, door het niet mogelijk te maken om een uittreksel te bestellen ("Op dit moment is het niet mogelijk om UBO-informatie op te vragen"). Op het moment van schrijven bestaat de blokkade tevens voor WWFT-instellingen. De minister kondigt aan dat de komende tijd de verdere consequenties worden besproken.

Kort commentaar ten slotte

Het arrest van het Hof is een schoolvoorbeeld van constitutionele toetsing door het Hof. Eerder al verklaarde het Hof bijvoorbeeld in 2014 de data-retentierichtlijn ongeldig, ook wegens schending van grondrechten. Of denk bijvoorbeeld aan de beslissing uit 2010 dat gegevens over ontvangen landbouwsubsidies niet onverkort openbaar mogen worden gemaakt. Of denk aan de recente beslissing van drie maanden geleden inzake een kwestie in Litouwen waaruit o.m. volgt dat een wettelijke plicht nog geen rechtvaardiging kan vormen om dan (dus) maar onbeperkt gegevens op internet te publiceren. Keer op keer hamert het Hof erop dat inmengingen op grondrechten proportioneel moeten zijn en precieze regels veronderstellen en keer op keer worden beslissingen onder meer op die grond vernietigd.

Opvallend is dat het Hof vrij kort stil staat bij de eerdere Italiaanse kwestie over het verplicht moeten opnemen van gegevens in het handelsregister. In laatstgenoemde kwestie werd juist aangenomen dat het relevant kan zijn en blijven om gegevens van (voormalig) bestuurders toegankelijk te houden in een openbaar register. Juist gelet op de ruimte die in dat eerdere arrest werd geboden, had dit thema hier wellicht wat nader onderbouwd kunnen worden. Het lijkt er echter op dat het Hof de precieze regels inzake het handelsregister wel voldoende afgebakend vond en de regels inzake het UBO-register wat te grofmazig.

Verder is de vraag of en zo ja welke consequenties het arrest heeft voor de bestaande afschermingsgronden. Nederland heeft deze immers zeer beperkt toegepast. De vraag is of dat houdbaar is gelet op de strenge lat die het Hof hier legt.

Een specifiek aandachtspunt voor de praktijk is dat een ieder die gegevens in het UBO-register heeft opgevraagd zich zal moeten afvragen of het verstandig is die gegevens te blijven verwerken. Iedere betrokkene kan immers onder verwijzing naar deze beslissing nu vrij eenvoudig stellen dat zijn grondrechten worden geschonden. De partij die de gegevens niettemin blijft verwerken wordt zodoende in de verdediging gedrukt om te verantwoorden dat de verwerking niettemin gerechtvaardigd is. De betrokkene zou ook een schadevergoeding kunnen claimen, zij het dat volop discussie gaande is over op welke soort schade dan aanspraak bestaat. Ook de Autoriteit Persoonsgegevens zou handhavend kunnen optreden en dan stevige boetes kunnen opleggen.

Ten slotte, om misverstanden te voorkomen: de registratieplicht blijft (vooralsnog) bestaan. Het Hof schrapt slechts de plicht tot actieve en onbeperkte openbaarmaking. Het UBO-register als zodanig blijft echter gewoon bestaan.

Heeft vragen over privacyrecht of het UBO-register in het bijzonder, neem dan gerust contact op ons.