Op 25 februari 2025 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ EU’) in een belangrijk arrest prejudiciële vragen beantwoord over de zaak tussen Alphabet (‘Google’) en de Italiaanse mededingingsautoriteit (AGCM). De AGCM verweet Google dat zij het verzoek van Enel X had geweigerd om zijn Android Autoplatform interoperabel (koppelbaar) te maken met een door Enel X ontwikkelde app. Levert die weigering inderdaad misbruik van een economische machtspositie op, zoals de AGCM had betoogd en zo ja, wat zijn de bredere gevolgen daarvan?
Achtergrond van de zaak
Google heeft het Android Autoplatform ontwikkeld dat gebruikers in staat stelt om apps op hun Android-apparaten te gebruiken via het infotainmentsysteem van hun auto. Enel X exploiteert een netwerk van laadpalen. Het heeft de JuicePass-app ontwikkeld om deze laadpalen te zoeken en gebruiken. Enel X wilde voor deze app interoperabiliteit verkrijgen met Android Auto. Google heeft dat verzoek geweigerd. Zij gaf als redenen veiligheidsproblemen en het feit dat zij daarvoor een nieuwe interoperabiliteitstemplate voor de Juice-Pass moest ontwikkelen.
Het juridisch kader van de ‘essential facilitiesdoctrine’
Op grond van artikel 102 VWEU kunnen ondernemingen met een economische machtspositie (‘dominante ondernemingen’) worden verplicht om toegang te verlenen tot infrastructuur die zij bezitten en hebben ontwikkeld omdat deze een ‘essentiële faciliteit’ vormt voor de activiteiten van een andere onderneming op een andere (stroomafwaartse markt) markt. In de zaak tussen Google en de AGCM zou Android Auto de essentiële faciliteit zijn om op de markt voor apps actief te zijn.
Deze doctrine kent als uitgangspunt een terughoudende benadering. Afgedwongen toegang door (potentiële) concurrenten is namelijk schadelijk voor de contractvrijheid en vormt een inbreuk op het (intellectuele) eigendomsrecht van de dominante onderneming. Bovendien kan het vooruitzicht van ‘freeriders’ de stimulans wegnemen voor een dominante onderneming om überhaupt in de ontwikkeling van (platform)infrastructuur te investeren. Precies om deze redenen formuleerde het HvJ EU in het Bronner-arrest drie cumulatieve voorwaarden voordat een toegangsweigering als misbruik kan worden aangemerkt.
- de weigering zal waarschijnlijk alle concurrentie uitschakelen op de markt van de onderneming die om toegang verzoekt;
- de weigering kan niet objectief worden gerechtvaardigd;
- de toegang is onmisbaar voor de activiteiten van de entiteit (er zijn geen daadwerkelijke of potentiële substituten).
Belangrijkste bevindingen van het HvJEU in Android Auto
In het arrest van 25 februari 2025 gaat het HvJ EU ervan uit dat Google een dominante onderneming is in de markt waarop Android Auto actief is. In het arrest licht het HvJ EU toe onder welke omstandigheden een weigering door een dominante onderneming om interoperabiliteit te faciliteren, misbruik kan opleveren. Opmerkelijk is dat het HvJ EU in zijn arrest definitief afstand neemt van de toepassing van de essential facilitiesdoctrine op digitale platforms.
- Verplichting voor Google interoperabiliteit te realiseren: Het HvJ EU heeft vastgesteld dat Android Auto niet uitsluitend voor eigen gebruik van Google was ontwikkeld, maar juist ook als platform voor derden partijen. Hierdoor kan een weigering om interoperabiliteit met een (Juice-)app te realiseren niet worden gerechtvaardigd door de investeringen in het platform. Daardoor gaat de vergelijking met Bronner mank. Dat arrest had immers betrekking op infrastructuur die exclusief voor de eigenaar was ontwikkeld.
- Onontbeerlijkheid van toegang: De Juice-app kan weliswaar ook zonder Android Auto met uitsluitend de telefoon worden gebruikt, maar dat is volgens het HvJ EU niet relevant voor de beoordeling omdat de Bronnercriteria niet van toepassing zijn. De weigering door Google kan dus misbruik van een economische machtspositie opleveren, zelfs als het Android Autoplatform niet essentieel is voor de commerciële exploitatie van de (Juice-)app. Het is voldoende als de app commercieel aantrekkelijker wordt indien deze toegang krijgt tot het Android Autoplatform. Het feit dat de Juice-app (en concurrerende apps) zijn ontwikkeld zonder het vooruitzicht op interoperabiliteit met Android Auto maakt dit niet anders.
- Objectieve rechtvaardiging: Google had aangevoerd dat het misbruikverbod haar niet verplicht tot om in actie te komen om het Android Autoplatform compatibel/interoperabel te maken met de Juice-app van Enel. Daarbij voerde zij ook aan dat de verplichting om interoperabiliteit te realiseren met allerlei apps ten koste zou gaan van de veiligheid van Android Auto. Deze argumenten gaan volgens het HvJEU niet op. Ook voor een objectieve rechtvaardiging voor de weigering legt het HvJ EU de lat namelijk hoog. Weigering is alleen gerechtvaardigd als de totstandbrenging van interoperabiliteit op zichzelf de integriteit van het Android Auto of de veiligheid van het gebruik ervan in gevaar zou brengen, of indien het om andere technische redenen onmogelijk zou zijn om die interoperabiliteit te verzekeren door die interoperabiliteit te ontwikkelen. Het platform kan dus verplicht worden om binnen een redelijke termijn een interoperabiliteitstemplate te ontwikkelen. Daarvoor mag wel een redelijke (FRAND) vergoeding worden gevraagd aan de app-ontwikkelaar. ‘FRAND’ staat voor Fair Reasonable and Non-Discriminatory.
- Marktafbakening Tot slot oordeelde het Hof dat het niet nodig is om de relevante markt af te bakenen waarop de Juice-app actief is alvorens misbruik door Google vast te (kunnen) stellen.
Gevolgen voor de markt
Het arrest kan verstrekkende gevolgen hebben voor dominante ondernemingen in digitale markten. Zij kunnen niet alleen verplicht zijn om te contracteren met partijen die via hun platform willen aanbieden, maar zelfs om technische aanpassingen te doen aan hun platform om die contractering, althans interoperabiliteit, mogelijk te maken. Een dergelijke verplichting lijkt slechts te gelden indien het platform als verdienmodel heeft dat ook derden ervan gebruik kunnen maken.
In eerste instantie verdient het arrest aandacht in verband met de mogelijke gevolgen voor grote Amerikaanse techondernemingen. Daartoe blijven de gevolgen niet beperkt. Niet uitgesloten is dat (digitale) ondernemingen in een bepaalde niche een platform hebben ontwikkeld dat een machtspositie heeft verworven.
Deze uitspraak past goed bij de Europese ambities rondom de introductie en modernisering van Europese regelgeving om de Europese Digitale Markt te verstevigen. Een van de wapenfeiten hiervan is de Data Act (dataverordening) waarin allerlei waarborgen en eisen zijn opgenomen met betrekking tot het interoperabel maken van systemen zodat het makkelijker wordt om toegang te krijgen data, data uit te wisselen en data te verhuizen (dataportering).
- Wilt u meer weten over de Data Act, lees dan het volgende blog: Wat houdt de Data Act precies in?
- Wilt u meer weten over de nieuwe Europese wetten op het gebied van AI, data en cyber, lees dan het volgende blog: AI, data, en cyber: Europese wetten om in de gaten te houden
Gevolgen voor Nederland
Recentelijk heeft de ACM onderzoek gedaan naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie in de Nederlandse markten voor software voor zorg-ICT. Eén van de verwijten die gemaakt werden aan leveranciers van software voor elektronische patiëntendossiers (EPD’s), was dat interoperabiliteit van EPD’s met andere software slecht is. ACM heeft dat onderzoek afgesloten omdat zij geen instrumenten zou hebben om eventueel marktfalen aan te pakken. Zou zij haar onderzoek hebben voortgezet als dit arrest eerder was gewezen?
Wie weet…
Maar in ieder geval heeft toezichthouder ACM flink stelling genomen en een advies gepubliceerd waarin zij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport IT-leveranciers in de zorg te verplichten om hun digitale informatiesystemen op veilige wijze structureel open te stellen voor koppelingen met andere leveranciers en zorgaanbieders. Dit met als doel om innovatie te stimuleren en om de vendor lock-in die in die markt wordt ervaren via interoperabiliteitseisen te verkleinen. Zie: Advies aan VWS: verplicht openheid zorginformatiesystemen om innovatie te bevorderen | ACM.nl. Ook dit advies past goed bij de ingeslagen Europese weg.
