Deze uitspraken bieden – net als de antwoorden op de prejudiciële vragen - perspectief voor veel ondernemers en semi-publieke instellingen met rentederivaten. Lees hier meer over de achtergronden van deze uitspraken en wat ze voor uw zaak kunnen betekenen.
De achtergronden
Vanaf 2006 hebben banken op grote schaal rentederivaten (waaronder veel renteswaps) verkocht aan semi-publieke instellingen en MKB-ondernemers. Toen de Euriborrente daalde bleek dat er aan die rentederivaten risico’s verbonden waren die bij de afnemers bij aanvang niet bekend waren en waardoor aanzienlijke schade geleden werd. Dit heeft geleid tot veel rechtszaken waarin een beroep op dwaling gedaan is omdat er een misleidende voorstelling over de risico’s en kenmerken van de rentederivaten gegeven is. De rechtbank Amsterdam wees het beroep op dwaling standaard af en stond daarin tegenover het hof Amsterdam die het beroep op dwaling in een aantal gevallen heeft toegewezen (waaronder een zaak van Chantal van den Borne).
De rechtbank heeft besloten om prejudiciële vragen daarover aan de Hoge Raad te stellen en heeft twee voorbeeldzaken geselecteerd, waaronder een zaak van Chantal van den Borne. De cassatieprocedure over de prejudiciële vragen is in samenwerking met cassatieadvocaat en collega Tom van Malssen gevoerd. In ons eerste blog in deze reeks hebben we de vragen van de rechtbank Amsterdam toegelicht. Op 8 maart 2019 heeft de Advocaat-Generaal (de A-G) de conclusie in deze zaken ingediend. De samenvatting daarvan is hier te lezen.
De Hoge Raad heeft vervolgens in onze zaak afgezien van beantwoording van de vragen omdat de zaak geschikt is. De achtergronden van deze uitspraak zijn hier terug te lezen. In de andere voorbeeldzaak zijn de prejudiciële vragen in juni 2019 beantwoord. Een samenvatting daarvan is hier terug te lezen.
De arresten van de Hoge Raad
Naast de prejudiciële vragen, is er nu dus in twee cassatiezaken door de Hoge Raad arrest in gewezen.
De ene zaak waar arrest in is gewezen is een ABN AMRO zaak die met name ziet op het beroep op dwaling als er een adviesrelatie is met de bank. De andere zaak is een ING zaak die met name ziet op het beroep op dwaling met betrekking tot marginverplichtingen.
Dwaling en een adviesrelatie
Bij veel klanten die rentederivaten hebben afgesloten is er sprake van een jarenlange vertrouwensrelatie met de bank. Het is vrijwel altijd de bank geweest die rentederivaten binnen die vertrouwensrelatie aan de klant geadviseerd heeft. Eerder oordeelde de Advocaat Generaal van de Hoge Raad dat klanten op grond van die advies/vertrouwensrelatie mochten vertrouwen op de informatie die de bank hen verstrekte en dat de bank meer specifiek op de klant gerichte informatie moest verstrekken. Deze zienswijze is onder andere gebaseerd op de wettelijke (zorg) verplichtingen die de bank in een adviesrelatie heeft.
De Hoge Raad gaat deels mee in de visie van de Advocaat Generaal. Het uitgangspunt is dat de bank ook bij een adviesrelatie kan volstaan met het verstrekken van algemene informatie. Maar het kan zijn dat de bank als adviseur (in het kader van de op haar rustende zorgplicht) informatie verkrijgt die voor de bank aanleiding moet zijn om meer specifieke informatie te verstrekken, om te voorkomen dat er bij de klant een misleidende voorstelling van zaken is. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de kennis of ervaring van de klant verschilt van wat de bank in het algemeen mag verwachten. Als de bank als adviseur dus weet dat er voor een klant bepaalde omstandigheden van belang zijn waar de algemene informatie niet in voorziet, dan zal ze de klant meer specifiek moeten informeren.
Beroep op dwaling bij marginverplichtingen
Marginverplichtingen zijn wettelijke verplichtingen die voor rentederivaten gelden. In de wet staat dat de bank ervoor moet zorgen dat de klant die een financieel instrument (renteswap) aangaat, over voldoende saldi en/of zekerheden beschikt om aan de verplichtingen van dat rentederivaat te kunnen voldoen. Een renteswap krijgt bij een dalende rente namelijk een negatieve waarde, die betaald moet kunnen worden als de renteswap tussentijds beëindigd wordt.
De banken hebben aan deze wettelijke marginverplichtingen voldaan door interne kredietlimieten aan te houden ter hoogte van de negatieve waarde plus een extra marge. Bij de Rabobank heette dat de Treasury Obligo Limiet, die gerelateerd was aan het ‘Afgesproken Bedrag’ op het Treasury Inventarisatie Formulier (het TIF formulier), bij de ING moesten klanten tekenen voor een ‘Allowance Faciliteit’ en bij de ABN AMRO werd een ‘OBSI limiet’ ingeruimd.
Deze kredietlimieten werden intern door de banken behandeld als normale kredieten. Daar moest een kredietaanvraag voor worden ingediend en als er een nieuwe kredietaanvraag was of een revisie, dan werden deze limieten net als andere kredieten betrokken bij de beslissing of de kredietaanvraag gegund werd en/of hoe de klant ervoor stond (het risicoprofiel). De klanten zijn bij het aangaan van de renteswap niet over deze verborgen kredietlimieten geïnformeerd, terwijl dit wel een wezenlijk verschil is ten opzichte van een lening met een vaste rente, waar niet zo’n verborgen kredietlimiet voor geldt.
In twee ING zaken, waaronder een zaak van Chantal van den Borne, heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat deze verborgen kredietlimiet reden was om het beroep op dwaling te honoreren. Volgens het hof Amsterdam heeft de ING het risico van het ontstaan van mogelijk omvangrijke marginverplichtingen en de rol die de allowancefaciliteit daarbij speelt, onvoldoende beschreven waardoor er een misleidende voorstelling van zaken was. In een van die zaken heeft de ING cassatie ingesteld.
De Hoge Raad laat het oordeel van het hof Amsterdam in stand. Het verwijt dat het hof aan de ING gemaakt heeft, is terecht volgens de Hoge Raad, mede gezien de complicaties die voor de klant door de marginverplichtingen en de allowance faciliteit zijn ontstaan bij het overstappen naar een andere bank. Die complicaties werden veroorzaakt door de renteontwikkeling die de marktwaarde van de swap bepaalde, aldus de Hoge Raad. Dat het hof Amsterdam per vergissing verwees naar de Euribor-rente en niet naar de swaprente over de resterende periode, is volgens de Hoge Raad niet van belang voor de juistheid van de beslissing van het hof.
De Hoge Raad heeft daarnaast geoordeeld dat een ervaren ondernemer en investeerder in vastgoed, niet per definitie ook deskundig op het gebied van rentederivaten hoeft te zijn. In dit geval had de ING die deskundigheid onvoldoende vastgesteld.
De Hoge Raad gaat ook nog in op de gevolgen van dwaling. Als gevolg van het geslaagde beroep op dwaling zijn er achteraf gezien geen marginverplichtingen geweest en had de ING zonder voorbehoud de daartoe gestelde zekerheden moeten vrijgeven. Het hof heeft ook schadevergoeding toegewezen. Daarover zegt de Hoge Raad dat dwaling op zichzelf geen aanspraak op schadevergoeding geeft, daarvoor moet een specifieke rechtsgrond aanwezig zijn en daar was hier sprake van. Tot slot verwijst de Hoge Raad voor de gevolgen van dwaling naar de eerdere beantwoording van de prejudiciële vragen. De klant moet in de situatie gebracht worden waarin hij verkeerd zou hebben als hij bij het aangaan van het rentederivaat niet gedwaald had.
Mogelijkheden in de praktijk
Deze nieuwe arresten van de Hoge Raad zijn een belangrijke verdere uitwerking van de eerdere antwoorden op de prejudiciële vragen en bieden perspectief voor semi-publieke instellingen en MKB ondernemers. Zeer belangrijk is dat de zienswijze van het hof Amsterdam ten aanzien van dwaling bij marginverplichtingen door de Hoge Raad bevestigd is. De semi-publieke instellingen en MKB ondernemers die renteswaps aangingen hadden geen idee van deze verborgen kredietlimieten en de gevolgen daarvan, zoals de beperkte mogelijkheid om te herfinancieren en de opslagverhogingen als gevolg van het verslechterde risicoprofiel.
Terecht heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ervaring met financieringen nog niet inhoudt dat er ook deskundigheid is met rentederivaten. In lagere jurisprudentie is nogal eens gemakshalve van die deskundigheid uitgegaan.
En tot slot is er het oordeel van de Hoge Raad dat een adviesrelatie in bepaalde gevallen tot gevolg kan hebben dat de bank niet kon volstaan met het verstrekken van algemene informatie, maar meer specifieke informatie had moeten verstrekken.
Uiteraard ziet het voorgaande uitsluitend op dwalingsvorderingen. Daarnaast zijn er in rentederivatenzaken vorderingen vanwege schendingen van de zorgplicht.
Mocht u over het voorgaande van gedachten willen wisselen, neem dan gerust vrijblijvend contact op met ons rentederivaten team (Chantal van den Borne, Rob van Houts, Daniël van Essen en Rick Sanders).
