De Hoge Raad diende te oordelen over de houdbaarheid van een drietal arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden uit 2020. Het Arnhemse Hof had geoordeeld dat het huidige vergoedingsbeleid (waarbij gebruik wordt gemaakt van een 'vlaktaks' van veelal 75%, zonder onderscheid aan de hand van de kosten van de zorg) niet in overeenstemming is met de wet. Verzekeraars VGZ, Menzis, CZ en Zilveren Kruis waren met een grote hoeveelheid klachten per verzekeraar tot bijna dertig in totaal) tegen dit oordeel opgekomen in cassatie.
Oordeel Hoge Raad
Het Hof overwoog in genoemde arresten dat het antwoord op de vraag of een generiek kortingspercentage (ook wel 'vlaktaks' genaamd) in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium, afhangt van de vorm van zorg in kwestie en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Anders dan de zorgverzekeraars bepleit hadden, betekent dit volgens het Hof níet dat per individueel geval bepaald moet worden of sprake is van een hinderpaal. Omdat een generiek kortingspercentage (van bijvoorbeeld 25%) bij in ieder geval de duurdere en/of duurste vormen van zorg een hinderpaal kan opleveren, is het gebruik ervan volgens het Hof “niet fijnmazig genoeg”. De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van vandaag dat het Hof het bij het juiste eind had:
“3.5.2 {…} In voorkomende gevallen kan de vergoeding na toepassing van een dergelijke korting voor de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker evenwel een feitelijke hinderpaal opleveren. Of dit het geval is, moet worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Daarbij is met name de hoogte van de kosten van de desbetreffende vorm van zorg van belang. Een generiek kortingspercentage kan bij complexe en dure vormen van zorg immers resulteren in een relatief lage vergoeding die voor de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker een feitelijke hinderpaal kan opleveren, terwijl datzelfde kortingspercentage bij minder dure vormen van zorg niet leidt tot strijd met het hinderpaalcriterium. (…)
3.5.3 Het hof heeft het hiervoor in 3.5.2 overwogene niet miskend.
Met zijn oordeel dat het arrest Conductore/Zilveren Kruis Achmea c.s. aldus moet worden begrepen dat de Hoge Raad hierin niet categorisch heeft geoordeeld dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage zouden kunnen hanteren, en dat de vraag of het hinderpaalcriterium in een bepaald geval in de weg staat aan een generiek kortingspercentage afhangt van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat dit feiten en omstandigheden zijn die kunnen meebrengen dat de vergoeding na het hanteren van de bij wijze van uitgangspunt gehanteerde korting toch een feitelijke hinderpaal oplevert. (…)
Het hof heeft met zijn oordeel dat het gebruik van een generiek kortingspercentage niet fijnmazig genoeg is, omdat dit in ieder geval bij de duurdere en/of duurste vormen van zorg een feitelijke hinderpaal kan opleveren, terecht tot uitdrukking gebracht dat een generieke korting, die in algemene zin is toegestaan, bij bepaalde dure vormen van zorg ervoor kan zorgen dat de vergoeding een hinderpaal kan opleveren voor de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker en dat daarom niet geoordeeld kan worden dat een generiek kortingspercentage, indien daarop geen uitzonderingen worden gemaakt voor duurdere vormen van zorg, niet in de weg staat aan het hinderpaalcriterium.”
Oftewel: generieke kortingspercentages die zélf geen uitzonderingen bevatten voor duurdere vormen van zorg zijn niet toegestaan.
Van de meer dan dertig klachten van de diverse zorgverzekeraars slaagde er slechts één, namelijk de klacht die zich richtte tegen het oordeel van het Hof dat zogenaamde hardheidsclausules en coulanceregelingen nooit mee mogen wegen in de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal. De klacht slaagde echter slechts in zeer geclausuleerde vorm.
Met hardheidsclausules wordt gedoeld op regelingen van zorgverzekeraars die individuele verzekerden de mogelijkheid bieden om op basis van persoonlijke omstandigheden toch een hogere vergoeding te krijgen dan de vergoeding die op basis van de polisvoorwaarden normaliter verkregen wordt. Coulanceregelingen betreffen regelingen van zorgaanbieders die beloven het niet-vergoede deel van de zorgkosten voor eigen rekening te nemen (veelal om te voorkomen dat patiënten wegblijven vanwege de onvolledige vergoeding).
De Hoge Raad oordeelt dat dergelijke regelingen in bepaalde gevallen wél een rol kunnen spelen bij de vraag of de verzekerde een hinderpaal ervaart. Essentiële voorwaarde daarvoor is – en dit is cruciaal – dat de verzekerde, op het moment dat hij zorg inroept bij een ongecontracteerde zorgaanbieder, ondubbelzinnig weet wat een hardheidsclausule of coulanceregeling in zijn geval betekent voor de door hem te maken kosten.
Een vraag die de Hoge Raad in dit verband in het midden heeft gelaten is wat het bestaan van (met name) een coulanceregeling betekent voor de vraag of de zorgverzekeraar onrechtmatig handelt jegens de zorgaanbieder (die in feite gedwongen wordt een coulanceregeling toe te passen omdat de patiënt anders wegblijft). De vraag is met name of een zorgaanbieder door het aanbieden van een coulancevergoeding het onrechtmatige karakter wegneemt dat gelegen is in het aanbieden van een vergoedingspercentage dat enkel vanwege het toepassen ervan géén hinderpaal voor de verzekerde oplevert.
Slotopmerking
De arresten van de Hoge Raad bevestigen dat het beleid van zorgverzekeraars om te werken met generieke kortingspercentages, zonder duidelijke uitzonderingen voor duurdere vormen van zorg, en met vrijblijvende en onzekere hardheidsclausules, niet langer houdbaar is. De arresten dwingen zorgverzekeraars om bij de vaststelling van de vergoeding voor ongecontracteerde zorg zorgvuldig aandacht te besteden aan het hinderpaalcriterium.
Opmerkelijk is in dit verband dat uit recente Wob-stukken bleek dat VWS én zorgverzekeraars al langere tijd onderkennen dat zorgverzekeraars nu níet in lijn handelen met het hinderpaalcriterium. Het is daarom de vraag hoe lang zorgverzekeraars kunnen doorgaan met het bieden van generieke kortingspercentages die niet gedifferentieerd zijn naar zorgvorm en -kosten en géén uitzondering bieden voor dure vormen van zorg.
Minstens zo opmerkelijk is dat zorgverzekeraars in 2023 zelfs nog lágere vergoedingspercentages hanteren dan in eerdere jaren het geval was. Van differentiatie of uitzonderingen bij dure vormen van zorg is, ondanks de eerdere uitspraak van het Arnhemse Hof, geen sprake.
