Hoge Raad antwoordt op prejudiciële vragen rentederivaten

De achtergronden

Vanaf 2006 hebben banken op grote schaal rentederivaten (waaronder veel renteswaps) verkocht. Toen de Euriborrente daalde bleek dat er aan die rentederivaten risico’s verbonden waren die bij de afnemers bij aanvang niet bekend waren en waardoor aanzienlijke schade geleden werd. Dit heeft geleid tot veel rechtszaken waarin een beroep op dwaling gedaan werd. De rechtbank Amsterdam wees het beroep op dwaling standaard af en stond daarin tegenover het hof Amsterdam die het beroep op dwaling in een aantal gevallen heeft toegewezen (waaronder een zaak van Chantal van den Borne). De rechtbank heeft besloten om prejudiciële vragen daarover aan de Hoge Raad te stellen en heeft twee voorbeeldzaken geselecteerd, waaronder een zaak van Chantal van den Borne. De cassatieprocedure over de prejudiciële vragen is in samenwerking met cassatieadvocaat en collega Tom van Malssen gevoerd. Op 8 maart 2019 heeft de Advocaat-Generaal (de A-G) de conclusie ingediend. De samenvatting daarvan is hier te lezen. De Hoge Raad heeft vervolgens in deze zaak afgezien van beantwoording van de vragen omdat de zaak geschikt is. De achtergronden van deze uitspraak zijn hier terug te lezen. In de andere voorbeeldzaak zijn de prejudiciële vragen nu beantwoord.

De antwoorden van de Hoge Raad

In onze eerste blog in deze reeks hebben we de vragen van de rechtbank Amsterdam toegelicht. De Hoge Raad heeft op de vier vragen die door de rechtbank Amsterdam gesteld zijn, als volgt geantwoord.

Omvang van de mededelingsplicht

De eerste vraag ziet op de omvang en inhoud van de mededelingsplicht bij dwaling. Volgens de Hoge Raad hangt ook bij rentederivaten de omvang en inhoud van de mededelingsplicht af van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat, aan de mededelingsplicht is voldaan als er algemene productinformatie is verstrekt waaruit inlichtingen zijn gegeven waaruit de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat blijken. De informatie moet tijdig verstrekt zijn en de klant moet zich redelijk inspannen om deze informatie te doorgronden. Het gaat bij rentederivaten onder andere om het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. De Hoge Raad sluit voor de mededelingsplicht aan bij de lijn van de effectenlease arresten (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek / Dexia).

Mogelijkheden in de praktijk

Vaak is de informatie pas op de dag van het aangaan van de rentederivaten zelf verstrekt of daarna. Dit is dus niet tijdig. En in de standaard informatie die de banken verstrekten is ofwel niets over de negatieve waarde vermeld, ofwel de renteswap zowel een positieve als een negatieve waarde kan ontwikkelen. Dat dit een aanzienlijk bedrag zou kunnen zijn en dat dit bedrag betaald zou moeten worden bij (vrijwillige) tussentijdse beëindiging is niet vermeld. Het lijkt er dus op dat er in veel zaken onvoldoende aan de mededelingsplicht voldaan is.

Jammer is dat de Hoge Raad bij de ‘omstandigheden van het geval’ niet specifiek ingaat op de vertrouwensrelatie en de (wettelijke) verplichtingen die de bank als adviseur heeft, zoals de AG eerder wel in de conclusie in onze zaak deed. Op grond van die advies/vertrouwensrelatie mochten klanten vertrouwen op de informatie die de bank hen verstrekte en moest de bank meer specifiek op de klant gericht informatie verstrekken. We gaan ervan uit dat dit ‘omstandigheden van het geval’ zijn, waar de Hoge Raad aan refereert.

Dwaling en het ontbreken van nadeel

De tweede vraag stelt aan de orde of met succes een beroep op dwaling kan worden gedaan als de dwalende op geen enkele manier nadeel ondervonden heeft van die dwaling. In de derde vraag is aan de orde welke gevolgen er zijn als er een beroep op dwaling gedaan wordt zonder dat er nadelen waren. De Hoge Raad beantwoordt deze vragen gezamenlijk.

Over de tweede vraag is de Hoge Raad kort. Volgens vaste rechtspraak is voor een succesvol beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond niet vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel moet diegene aantonen dat hij zonder de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Dit ligt voor de hand. Het gaat immers om risico’s die aan het product verbonden zijn waarvan het de vraag is of je het product gekocht zou hebben als je geweten had dat die risico’s aan dat product verbonden waren. Het gaat dus om de wetenschap en beslissing voorafgaand aan de aankoop van het product. Of die risico’s zich uiteindelijk al dan niet realiseren, is voor de beslissing om het product te kopen niet van belang. Maar wat zijn nu de gevolgen?

Algemene gevolgen van dwaling

Uitgangspunt is dat de door partijen op grond van die overeenkomst verrichte prestaties over en weer ongedaan moeten worden gemaakt (art. 3:53 lid 1 BW in verbinding met art. 6:203 lid 1 BW). Maar voor de gevolgen maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen verschillende typen van dwaling.

Verschillende typen van dwaling

De Hoge Raad maakt vervolgens een interessant en nieuw onderscheid tussen diverse typen van dwaling: de geldstroomuitleg en de risico-uitleg. Bij de geldstroomuitleg gaat het uitsluitend om de betalingen van vaste rente door de klant enerzijds en van variabele rente door de bank anderzijds. De risico-uitleg ziet op het (geheel of gedeeltelijk) overnemen van het risico van een verandering van rente.

Geldstroomuitleg: dwaling over de afdekking van het risico van rentestijging als zodanig

Als er gedwaald is over het risico van rentestijging dan leidt een algemene toepassing van ongedaanmaking ertoe dat de klant achteraf heeft kunnen profiteren van rentedalingen. Maar als de klant destijds gekozen zou hebben voor een vaste rente, dan had hij ook niet kunnen profiteren van rentedalingen. Door de ongedaanmaking zou hij dus een voordeeltje krijgen. Dat is volgens de Hoge Raad niet de bedoeling. Als de klant een lening met een vaste rente wilde, dan moet het resultaat van de dwaling zijn dat hij die ook gekregen zou hebben.

Risico-uitleg: dwaling over renterisico

Bij de risico-uitleg gaat het om dwaling over het risico van verandering van rente. Als dat het geval is moet nagegaan worden voor welke wijze van afdekking van het renterisico de klant zou hebben gekozen als er van dwaling geen sprake zou zijn geweest. Als de klant bijvoorbeeld altijd variabel rentende leningen had, maar de bank hem adviseerde om een renteswap af te sluiten omdat de rente zou gaan stijgen, terwijl dat niet het geval was, dan is het gerechtvaardigd dat de klant door de ongedaanmaking in de positie wordt gebracht alsof hij variabelrentende leningen had.

Dwaling over andere aspecten

Als er gedwaald is over andere aspecten, zoals het risico dat bij tussentijdse beëindiging de negatieve waarde betaald moest worden, moet nagegaan worden voor welke wijze van afdekking de klant gekozen zou hebben als hij niet gedwaald had. Vaak was dat een vaste rente geweest. De vraag die zich hierbij voordoet en die door de Hoge Raad niet beantwoord wordt, is in hoeverre de bank destijds een lening met een vaste rente verstrekt zou hebben. In vrijwel alle zaken was een vaste rente voor langer dan vijf jaar destijds helemaal niet mogelijk alhoewel de banken dat nu achteraf ontkennen.

Gevolgen van dwaling als nadeel zich niet heeft verwezenlijkt

Als het aan het product verbonden risico waarover gedwaald is, zich niet heeft verwezenlijkt of zal verwezenlijken, dan kan volgens de Hoge Raad nog steeds een beroep op dwaling gedaan worden. De klant heeft dit risico immers wel gelopen. Indien een beroep op dwaling in een dergelijk geval slaagt, kunnen de gevolgen daarvan worden beperkt, door na te gaan wat de klant bij het aangaan van de overeenkomst zou hebben gedaan als hij niet gedwaald had.

Schending van bijzondere zorgplicht naast dwaling

Als er naast dwaling ook sprake is geweest van schending van een bijzondere zorgplicht van de bank, dan moet de als gevolg daarvan geleden schade worden vergoed (dus naast de ongedaanmaking dwaling).

Dwaling over onbekende aspecten zoals de marge

Bij de beantwoording van deze vraag gaat de Hoge Raad mee in het betoog van de rechtbank dat het overeengekomen renteswaptarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces. De praktijk is echter dat er in het merendeel van de gevallen nooit een onderhandelingsproces is geweest. Ervan uitgaande dat er wel een onderhandeling heeft plaatsgevonden, is de Hoge Raad van mening dat het over het algemeen niet of van minder belang is dat het rentetarief is opgebouwd uit meerdere componenten. Het gaat om het eindresultaat en daarbij mag bekend worden verondersteld dat in de prijs van financiële producten een bankmarge is verdisconteerd. De Hoge Raad bouwt nog wel een ‘escape’ in en geeft aan dat de opbouw van het vaste rentetarief onder omstandigheden een relevant gegeven kan zijn. Deze bijzondere omstandigheden zullen dan door degene die zich op dwaling beroept aangevoerd moeten worden. Zo’n bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld zijn dat de Rabobank in veel van haar rentevoorstellen de vergelijking heeft gemaakt tussen een rentecap waarvoor premie betaald moest worden en een renteswap, waar volgens de informatieverstrekking geen kosten aan verbonden waren. Aangezien voor de cap een premie betaald moest worden en de renteswap ‘gratis’ was, heeft het merendeel van de klanten gekozen voor een renteswap. Er heeft dus als gevolg van de selectieve informatieverstrekking een onjuiste vergelijking van producten plaatsgevonden, die anders uitgepakt had als de bank wel de juiste informatie had verstrekt.

Conclusie

De antwoorden van de Hoge Raad zijn genuanceerd en bieden perspectief voor lopende zaken. De Hoge Raad zegt expliciet dat er tijdig geïnformeerd had moeten worden en dat de swap een (aanzienlijke!) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Dat is in heel veel zaken niet gebeurd. De Hoge Raad heeft bovendien geoordeeld dat er ook gedwaald kan worden over andere aspecten van renteswaps, zelfs als daar niet meteen nadeel van ondervonden is. Op andere aspecten als ‘marginverplichtingen’ gaat de Hoge Raad nu nog niet specifiek in; die uitspraak wordt volgende week verwacht en zien we met grote belangstelling tegemoet. Belangrijk is dat goed nagegaan wordt wat de klant gedaan zou hebben als hij wél goed voorgelicht zou zijn. Er moet vervolgens een vergelijking gemaakt worden tussen die situatie en de daadwerkelijke situatie. De gevolgen van dwaling komen zo steeds dichter bij de gevolgen van schending van (bijzondere) zorgplichten te liggen.