Hoge Raad: 6:89 BW ziet niet op vordering uit zuivere onrechtmatige daad

Feitelijke achtergrond

De onderliggende zaak betreft de verkoop van een woning in Amsterdam in 2010. De verkopend NVM-makelaar vermeldde daarbij in de brochure dat de oppervlakte van de woning 80 m2 was. Het huis wordt op 13 september 2010 gekocht voor EUR 415.000,-.

De kopers wensen het huis in 2014 weer te verkopen en laten de woning daarvoor meten overeenkomstig de ‘branchebrede meetinstructie op basis van NEN 2580’. Daaruit volgt een bruto oppervlakte van 77 m2 en een netto (gebruiks)oppervlakte van ongeveer 71 m2

De partij die de woning in 2010 kocht stelt daarop de (toen) verkopend makelaars aansprakelijk voor de schade die zij hebben als gevolg van het verschil in woonoppervlakte. Gevorderd wordt ruim EUR 51.000,-.

Procedure bij rechtbank en hof

Het debat in feitelijke instanties concentreerde zich hoofdzakelijk op de schending van de meetinstructie (en niet op de klachtplicht).

De vordering van eisers was gebaseerd op een vermeende onrechtmatige daad ex. art. 6:162 BW.

Door eisers wordt gesteld dat gehandeld is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, nu de NVM de bij haar aangesloten makelaars verplicht om in verkoopinformatie de netto-woonoppervlakte weer te geven gebaseerd op de meetinstructie op basis van NEN 2580. Als een andere methode wordt gevolgd dient dat nadrukkelijk te zijn vermeld. Dat laatste was hier niet gebeurd.

De rechtbank wijst de vordering op 3 juni 2015 af. De rechtbank overweegt onder meer dat kopers er op het moment dat de woning te koop werd aangeboden niet op mochten vertrouwen dat de oppervlakte volgens NEN-2580 werd vermeld.

Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat de meetinstructie gold en van toepassing was op de verkoop in 2010:

“3.7 Het hof stelt voorop dat de ledenraad van de NVM heeft besloten de meetinstructie voor de bij haar aangesloten makelaars verplicht te stellen, omdat derden erop moeten kunnen vertrouwen dat het woonoppervlak dat bij verkoop wordt vermeld niet de bruto maar de netto (gebruiks)oppervlakte betreft (vastgesteld volgens de zogenaamde NEN-2580). Dat betekent dat indien de meetinstructie op 25 augustus 2010 voor de onderhavige verkoopopdracht gold, [geïntimeerde] met het vermelden van een aanmerkelijk hoger woonoppervlakte dan het netto woonoppervlak van de woning (te weten een verschil van circa 9 m2) jegens [appellant sub 1] onrechtmatig, want in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft gehandeld. Gezien het doel dat met de meetinstructie is beoogd, komt [geïntimeerde] in dat geval - anders dan zij bepleit - geen beroep toe op de in de verkoopbrochure opgenomen exoneratie noch op de onderzoeksplicht van [appellant sub 1] zelf. [appellant sub 1] , die stelt dat hij de woning niet heeft nagemeten omdat hij van andere makelaars begreep dat al volgens de nieuwe normen werd gemeten, heeft er dan gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat dit was gebeurd. Aan de exoneratie voor boven- en ondermaten in de verkoopakte en/of artikel 7:17 BW komt evenmin betekenis toe, omdat deze bepalingen alleen [appellant sub 1] en de verkopers regarderen."

De oppervlakte is onjuist en in strijd met de meetinstructie vermeld door de makelaar en daarom is ten opzichte van de koper onrechtmatig gehandeld. De makelaar is aansprakelijk voor de schade, die door het hof wordt begroot op EUR 10.000,-.

Procedure bij de Hoge Raad

In cassatie liggen twee vragen voor: (i) heeft het hof juist en niet onbegrijpelijk gemotiveerd dat de makelaar onrechtmatig heeft gehandeld door niet conform de NVM meetinstructie informatie te geven en (ii) komt de verkopend makelaars een beroep toe op art. 6:89 BW.

Ten aanzien van de meetinstructie volgt de Hoge Raad het eindoordeel van het hof. Waar de AG concludeerde tot vernietiging (omdat het hof de door de makelaar aangevoerde omstandigheden onvoldoende kenbaar in de beoordeling had betrokken) overweegt de Hoge Raad onder meer dat onbestreden door het hof is vastgesteld dat het om een verkoop ging ten aanzien waarvan de makelaar de meetinstructie had moeten toepassen (Hoge Raad r.o. 3.4.3), de meetinstructie strekt tot bescherming van aspirant-kopers (r.o. 3.4.4) en die instructie dus in belangrijke mate het vertrouwen bepaalt dat kopers, van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde oppervlakte (r.o. 3.4.5).

Beroep op art. 6:89 BW bij zuivere onrechtmatige daad?

Ten aanzien van de klachtplicht van art. 6:89 BW klaagde de makelaar in cassatie dat het hof de toepasselijkheid van dat artikel zou hebben miskend (de kopers zouden te laat hebben geklaagd en daarmee zou hun recht zijn komen te vervallen).

Art. 6:89 BW luidt: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.” Art. 7:23 lid 2 BW bevat een vergelijkbare bepaling voor koop en de vermeende non-conformiteit van het geleverde.

In het arrest Van de Steeg c.s./Rabobank (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, r.o. 4.2.1) waarin een bank door een klant werd aangesproken naar aanleiding van een beleggingsadvies, overwoog de Hoge Raad: “Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen […]”. Hijma overwoog in zijn noot (NJ 2014/497) onder dat arrest dat dit kon worden verklaard door de plaatsing van artikel in het algemene verbintenissenrecht.

Bij een dergelijke relatie (tussen bank en consument) is de prestatie waarop de klachtplicht ziet echter al een stuk minder concreet (en is minder goed een moment van aflevering aan te wijzen) dan bij een non-conforme levering van een stoffelijke zaak.

Het arrest Van de Steeg c.s./Rabobank (en de verwijzing naar ‘alle verbintenissen’) riep daarmee de vraag op of de klachtplicht ook onverkort geldt voor een zuivere onrechtmatige daad (waarbij geen sprake is van een gebrekkige prestatie van een schuldenaar maar van het schenden van een rechtsplicht en een daaruit volgende verplichting tot het betalen van een schadevergoeding).

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak over de NVM-makelaar. Tussen de kopers en de (door verkopers ingeschakelde) makelaar bestond geen overeenkomst en de vordering was gebaseerd op een zuivere onrechtmatige daad.

In de onderhavige zaak overwoog de AG over art. 6:89 BW:

“De klacht veronderstelt aldus dat de klachtplicht van art. 6:89 BW ook betrekking heeft op een vordering uit onrechtmatige daad, althans een vordering uit onrechtmatige daad als de onderhavige. Mijns inziens is dat niet juist. De bepaling van art. 6:89 BW maakt deel uit van de bepalingen over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW) en is dus niet zonder meer van toepassing op een aanspraak uit onrechtmatige daad. In de bijzondere context van art. 7:23 lid 2 BW is dat anders wat betreft een vordering uit onrechtmatige daad van de koper op de verkoper voor zover feitelijk gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. Dat geval doet zich hier niet voor. Ik meen dat het geen aanbeveling verdient om het bereik van de klachtplicht uit te breiden tot andere gevallen van onrechtmatige daad. Voor die uitbreiding biedt de wet geen aanknopingspunt. Die uitbreiding is ook niet zinvol, omdat het leerstuk van rechtsverwerking aan de schuldeiser in voorkomende gevallen reeds voldoende bescherming biedt.”

De Hoge Raad deelt die lijn (r.o. 3.6):

“De klachtplicht van art. 6:89 BW heeft, evenals die van art. 7:23 lid 1 BW bij een koopovereenkomst, betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar (bij art. 7:23 BW: prestaties van een verkoper) die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (bij art. 7:23 BW: is gericht tegen de verkoper) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (bij art. 7:23 BW: niet aan de koopovereenkomst beantwoordt); zie onder meer HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, rov. 4.8.2 (Ploum/Smeets I) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, rov. 3.3.2 (MBS/Prowi). In een geval als het onderhavige is daarvan geen sprake. [eiseres] is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis; zij is als makelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk omdat in een van haar afkomstige, voor aspirant-kopers bestemde, verkoopbrochure informatie stond omtrent de woonoppervlakte van de woning die bij [verweerder] c.s. als aspirant-kopers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gewekt.”

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de makelaar.