Op 6 oktober 2020 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden (in hoger beroep) arrest gewezen in de zaak tussen de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze en de vier grootste zorgverzekeraars van Nederland, VGZ, Zilveren Kruis, Menzis en CZ. De (drie) uitspraken zijn hier, hier en hier te vinden. Het Hof oordeelde dat de door de zorgverzekeraars tegen het (voor de Stichting positieve) vonnis van de Rechtbank Gelderland aangevoerde grieven falen en bekrachtigde daarom het vonnis van de Rechtbank Gelderland. Op één punt komt het Hof bovendien (op basis van een incidenteel appel van de Stichting) tot een belangrijke aanvulling op het eerdere vonnis van de Rechtbank Gelderland.
Het Hof overweegt allereerst, in lijn met eerdere overwegingen van de Rechtbank Gelderland, dat de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal vooral afhangt van de hoogte van de kosten van de zorg. Of een generiek kortingspercentage (ook wel 'vlaktaks' genaamd) in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium hangt met andere woorden af van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Anders dan de zorgverzekeraars bepleit hadden, betekent dit volgens het Hof níet dat per individueel geval bepaald zal moeten worden of sprake is van een hinderpaal. Bij de beantwoording van de vraag of een generiek kortingspercentage een feitelijke hinderpaal voor het inroepen van niet-gecontracteerde zorg oplevert, moet - zoals ook de Hoge Raad oordeelde in het arrest ‘Conductore/ Zilveren Kruis’ - uitgegaan worden van de 'gemiddelde zorggebruiker.' Omdat een generiek kortingspercentage (van bijvoorbeeld 25%) bij in ieder geval de duurdere en/of duurste vormen van zorg een hinderpaal kan opleveren, is het gebruik ervan volgens het Hof “niet fijnmazig genoeg”. De Stichting had in de procedure aan de hand van diverse rekenvoorbeelden laten zien dat er een enorme wanverhouding bestaat tussen het vrij besteedbare inkomen van de 'gemiddelde zorggebruiker' en de kosten die - zeker bij (veelvoorkomende) duurdere vormen van zorg - voor eigen rekening komen. In ieder geval in die gevallen (die een groot deel van het totale zorgpalet betreffen) bleek de vrije artsenkeuze illusoir te zijn. Het Hof overweegt dat zorgverzekeraars een vergoedingssystematiek kunnen ontwikkelen per soort en per omvang van de ondergane zorg die enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om (onder andere) kostenbeheersing te bevorderen.
Anders dan door de diverse zorgverzekeraars bepleit was, moet de vraag of een percentage in strijd is met het hinderpaalcriterium volgens het Hof níet beantwoord worden aan de hand van individuele verzekerdenkenmerken. Dit betekent ook dat hardheidsclausules en coulanceregelingen níet meewegen in de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal. Met hardclausules wordt gedoeld op regelingen van zorgverzekeraars die individuele verzekerden de mogelijkheid bieden om op basis van persoonlijke omstandigheden toch een hogere vergoeding te krijgen dan het de vergoeding die op basis van de polisvoorwaarden normaliter verkregen wordt. Coulanceregelingen betreffen regelingen van zorgaanbieders die beloven het niet-vergoede deel van de zorgkosten voor eigen rekening te nemen (veelal om te voorkomen dat patiënten wegblijven vanwege de onvolledige vergoeding). Het ijkmoment voor het antwoord op de vraag of sprake is van een hinderpaal is volgens het Hof het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden en níet het moment waarop de verzekerde "daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd". Bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium kan dus géén betekenis worden toegekend aan de vraag of een individuele zorgaanbieder feitelijk wel of niet de door de zorgverzekeraar toegepaste korting voor zijn rekening neemt. Het Hof merkt daarbij op dat dit de verzekerde ten onrechte zou belasten met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar. Om die reden is de door de Stichting gevraagde verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw níet op hardheidsclausules of coulanceregelingen kunnen beroepen door het Hof toegewezen. Dit vormt dus een aanvulling op het eerdere vonnis. Dit oordeel is overigens geheel in lijn met het bepaalde in artikel 13 lid 2 en lid 4 Zvw, waarin (kort samengevat) staat dat de wijze waarop de vergoeding berekend wordt moet zijn opgenomen in de polisvoorwaarden én voor iedere verzekerde gelijk moet zijn. Differentiatie op basis van verzekerdenkenmerken is dus niet toegestaan.
Buiten voornoemde aanvulling, laat het Hof het vonnis van de Rechtbank Gelderland dus in stand. De diverse grieven van de zorgverzekeraars tegen dit vonnis hebben géén doel getroffen. Van belang is (onder meer) ook dat het Hof bevestigde dat de korting toegepast kan worden op de gecontracteerde tarieven, maar dat dan wel gerekend moet worden met de gewogen tarieven. Zilveren Kruis heeft in het verleden steeds de ongewogen tarieven tot uitgangspunt genomen. Dat blijkt dus niet juist te zijn geweest. De Rechtbank Gelderland was eerder tot eenzelfde oordeel gekomen.
Het arrest van het Hof laat zien dat het beleid van zorgverzekeraars om te werken met generieke kortingspercentages niet langer houdbaar is. Dit beleid is - zoals het Hof het beschrijft – “niet fijnmazig” genoeg. Zorgverzekeraars zullen per zorgvorm moeten onderzoeken bij welk vergoedingsniveau nog voldaan wordt aan het hinderpaalcriterium. De ‘gemiddelde zorggebruiker’ is daarbij uitgangspunt. Bij de duurdere vormen van zorg zal dit tot een andere vergoedingsniveau moeten leiden dan bij goedkope(re) vormen van zorg.
De arresten dwingen zorgverzekeraars om bij de vaststelling van de vergoeding voor ongecontracteerde zorg (eindelijk) serieus aandacht te besteden aan het hinderpaalcriterium. Zorgverzekeraars kunnen zich daarbij niet verschuilen achter hardheidsclausules en kunnen ook géén betekenis toekennen aan de beslissing van individuele zorgaanbieders om (juist vanwege het feit dat anders een hinderpaal ontstaat) het niet-vergoede deel voor eigen rekening te nemen. In meerdere opzichten zijn deze arresten dus goed nieuws voor zorgaanbieders. De zorgverzekeraars zijn nu aan zet en zullen hun vergoedingsbeleid moeten aanpassen zodat alsnog in lijn gehandeld wordt met artikel 13 van de Zorgverzekeringswet.
